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较普遍的刑罚，一是罚金；二是监禁；三是答刑或杖刑（清朝时答杖均减半，应答十者改答五）；四是徒刑，亦即派去服劳役；五是流徙。这些正式的刑都谈不上太残酷。某些酷吏法外施残，如《老残游记》所载玉刚之类事，固然不会没有，但就《大清律例》所规范，且对一般施用者来说，应只是如此。其中流刑是死刑之外最严厉的刑罚，可是从西方人的观点看，却大为称道，如麦高温《中国人生活的明与暗》即是如此（见其书166页）。揆度其意，殆谓此刑不摧残肉体，又有效又不残酷。可是从久已安土重迁，不轻去其父母之邦，又舍不得家庭宗族关联的中国人心理看，流徙或充军才是残酷可怕的。
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此即可见西方人对我国刑罚实施之情况也颇有误解。许多地方，限于观察角度与能力，更易推测错误。
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（三）判案的任意性
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1．法官自由心证
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麦高温说：“中国的法官，仅仅是凭着自己的自由意志来断案的。这使他们常草率地对案件做裁判，但有时他们也会发挥睿智，运用一些计谋，为复杂的案件查出真相。”他并举了一位官员用巧计破了案的案例。
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这类事例，其实恰如我国民间所传述的包公断案之类公案故事。这些故事，均夸张断案者之机巧，以及审理时之明快，重点在于“立刻获得正义得直的快感”。可是若拿它来说明实际的法案审理状况，岂非贻笑大方？中国的审案者，当然也如现代法官一样，依其判断来判决，但判断除了靠自己的理性与良知之外，得靠证据及法条，哪能“仅仅凭着自己的自由意志来断案”？
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何况，依中国法律规定来说，由于“律义清晰、适用准确”（布迪与莫里斯语，见其书第三篇第二章），事实上也不容易凭着自己的自由意志来断案。布迪、莫里斯举了个实例：皇帝要求重议一案，刑部据律反对，皇帝只好批示：“既无成案，只可照覆。”可见受法律之限制，连皇帝也很难遂行其自由意志。
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再者，我国刑事审判制度，有两项最高原则：一是“鞫谳分司”，即法官不许自审自判；问案子的是一个人，判案子的又是一个人。一是“翻异别勘”，即犯人不须自己上诉，只要在结案时翻供，或者在行刑前喊冤，官厅就要把案子重新问起。故一位法官任情臆断也没有用。
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此外，我国制度上课法官以断狱之责任，乱判是会使自己获罪的。《唐律》规定：“官司入人罪者（或虚立证据，或妄构异端，舍法用情，锻炼成罪），若入全罪，以全罪论。从轻入重，以所剩论。其出罪者，亦各如之。即断罪失于入者，各减三等；失于出者，各减五等。”这比现在法官断案断得不好也毫无责任的情形，实在是好得太多了。
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麦高温又说：“中国的司法部门通常不承担对谋杀罪的审理权，这是中国司法制度的一个显著特点。这类型的犯罪几乎不会引起当局的注意。……‘杀人者偿命’这一思想，人们从来就没有想到过。”这当然也是误解。清朝《刑案汇览》上所列案例，数量排名第一的就是“杀死奸夫”、其次是“威逼人致死”、第五是“斗殴及故杀人”，底下尚有“杀一家三人”、“戏杀、误杀、过失杀伤人”等，此均为官府受理之刑案记录，焉能说司法部门不承担对谋杀罪的审理？《大清律例·行率·谋杀人》更明定：“谋杀人，主谋者，斩监候；为从而下手者，绞监候；为从而不下手者，杖一百，流三千里；谋杀人主谋者，虽不下手，仍以首犯论。”又何尝无“杀人者偿命”之思想？麦高温谓杀人通常都以私下给家属一笔赔偿金了事，且“此种处罚方式得到人们的广泛接受”，显非事实。
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2．私刑泛滥
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麦高温另一项误解，是所谓的“私刑”。他专门辟了一章（十三章）来讨论它说：
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大体上讲，它具有对叛国罪以外所有错误行径的制裁权，并根据政府对这些权力的要求，自行做出调整。而且，人们不难发现，在大批因法庭费用昂贵、手续繁冗而无法审理完整的案件中，私刑却可以不受任何官员的限制，逢案即审，并可以做出一个基本公正的裁决。……窃盗是私刑必须受理的最普遍的犯罪行为之一。……在由私刑审判团审判的案子中，最重大的一类犯罪行为要数凶杀案。但是这类犯人所受的惩罚，也是仅仅是一种金钱上的赔偿，很少有以命抵命的。在中国，这类犯罪不算是最重大的犯法行为。同时，法律也认为没有必要把这类犯罪行为上升到法律的高度。
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他以为凶杀案可以不报官，径自以“私刑”方式赔偿了事，且与抓到小偷后民众把偷儿痛打一顿的情形相提并论。这是把民事协调误为私刑，又将凶杀与泄愤混为一谈。
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在我国民间，宗族、行会等团体都具有部分替代民法之功能，其性质实近于现代之调解委员会，调解不成才会打官司。可是调解不能视为私刑，凶杀刑案也通常不能进行民事调解便了。传统社会中的宗族协调，以私产处分为最普遍，宗族法对族人间的债权债务关系常有规范，财产转让买卖亦常附有些条件。此外，对婚姻、家庭、继承关系也多有规定。
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对于这类公开的宗族、行会及其他民间团体进行协调处分的现象，麦高温谓为私刑，乃是将其与英国、美国的情形相类拟之故，所以他说：“在中国，私刑也并不是一种现代制度，这与英国的私刑是一致的。它不是在半夜，由蒙面男子，风驰电掣般急驶到某个偏僻的预定地来行刑，并在完事后又迅速分散，以保证不暴露自己的真实身份。恰恰相反，它是一件公开的，得到承认的权力，它不仅仅限于处理盗马之类的事件。这与它在美国诞生时的中心思想是一致的。”
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他由这种类比而作的一些推断，其实都是错的。族里或行会里，固然依其族规或行规处理，然而倘有过火之处，例如把人打死了，依然会被官府定罪的。
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3．集体严厉惩罚罪犯
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麦高温还形容了中国人对刑犯残酷的一面：
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在日常生活中，他们给你的印象总是温厚、随和的。和英国人在许多方面极为相似。他们拥有广博的知识；温和、快活；充满了对自己和自己国家的自负。此外，中国人还有着强烈的正义感，和对人类行为的崇高理想。然而，当他们开始为对付犯罪而立法，并着手执行这些法律时，他们也就不再像自己的英国原型了。他们和善的性情立刻会掩藏以来，表现得像个要把猎物撕成碎片，以满足其野蛮欲望的野兽一般残忍好杀的人。
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这种残酷，包括围殴小偷、抓到凶手或奸夫淫妇时聚众高喊着“打死他”、聚观砍头行刑的场面、甚或抢着用馒头去沾尸首断颈处的鲜血等。这些场面，不只麦高温这类外国人看着会害怕，五四文化运动时，鲁迅亦曾藉以刻绘中国人之精神落后面。然而，这些行为就是野蛮或落后吗？它们是与中国人之法律意识有关的，要了解它们，得深入了解中国人的法律及法律精神。
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徐道邻《中国法律制度》一文曾申论道：中国法律的主要精神之一，即是维护社会集体安全。为了建立一套社会防罪体系，法律规定，在犯罪发生时，人民（非当事人）均有行动之义务。以《唐律》为例，足以表征此一精神者至少有：《邻里被强盗条》：“诸邻里（五家为邻，五邻为里）被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百，闻而不救者减一等。力势不能赴救者（谓贼强人少，或老小羸弱），速告随近官司。若不告者，亦以不救助论。其官司不即救助者，徒一年。窃盗者各减二等”；《道路行人捕罪人条》：“诸追捕罪人，而力不能制，不能拘制，告道路行人。其行人力能助之而不助者，杖八十。势不得助者勿论（谓隔川谷垣篱堑栅栏之类，不可逾越者。官有急事，及私家救疾赴哀，情事急速，亦各无罪）”；《强盗杀人条》：“诸强盗及杀人，贼发，被害之家及同伍（同伍共相保伍者），即告其主司。若家人同伍单弱，此伍为告（每伍家之外即有此伍）。当告而不告，一日杖六十”；《监临知犯法条》：“同伍保内，在家有犯，知而不纠者，死罪徒一年，流罪杖一百，徒罪杖七十。其家唯有妇女及男年十五以下者，皆勿论”；《杂律》见火起不告救条：“诸见火起，应告不告（须告见在及邻近之人共救）、应救不救，减失火罪二等”；《被殴击奸盗捕法条》：“诸被人殴击，折伤以上，若盗及强奸，虽旁人（虽非被伤盗被奸家人及所亲），皆得捕系以送官司”；《密告谋反大逆条》：“诸知谋反及大逆者，密告随近官司，不告者绞。知谋大逆谋叛不告者，流二千里。知指斥乘舆及妖言不告者，各减本罪五等”，等等。
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这些规定，均课当事人之外人员相关联之责任，从西方观点看，此乃是“株连”。株连的评价，并不一致。有些人评价很高，如阿瑟·史密斯就很推崇中国人“株连守法”之精神；有些人则反对“集体担责”原则（罗伯茨语，见前引书）。可是徐道邻认为此正乃中国法律与罗马法不同之处：“在礼教的法律观中，人与人的关系重，所以以社会本位，而刑法为中心，而行政法官吏法次之。在权利的法律观中（罗马法系），人与物的关系重，所以以个人为本位，而债权法为中心，而继承法诉讼法次之，而自然走向形式主义。”（《中国法制史论集》，志文出版社1975年版）
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从社会防罪的角度看，社会公益即法律所欲保护之对象，而且保护社会公益的责任就在这个社会本身。法律的执行者，乃因此而不仅只是法官及专业司法人员。缉捕盗匪等等，并非警察捕快之职而已，每个人都有责任，失责了便要处罚，所以，“同伍保内在家有犯。知而不纠者，死罪徒一年，流罪杖一百，徒罪杖七十”（《唐律·斗讼》），“见火起，应告不告、应救不救，减失火罪二等”（《杂律》），“被人殴击折伤以上，若盗及强奸，虽旁人，皆得捕系，以送官司”（《准用捕格法捕亡》）。在这种法律观念之下，民众守望相助，什伍共保。跟现代社会中人人只顾自己，邻人路人遭抢遭劫遭盗遭水火灾厄，都与我漠不相干亦毫无法律责任的情形，可谓大相径庭。而也正因为如此，民众逮捕盗匪并对之施以惩处，其实是符合法律精神的，并不能以“私刑”一词概括。民众挤着去看斩首行刑，也非残酷一词可以描述，因为处罚罪犯正是舒缓或消解了社会安全的威胁，又共同满足了集体执行法律之义务，因此，大家都感到快慰。
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在法律哲学中，此类刑罚观属于应报论（retributire）。应报也者，本来就有报仇报复之意，认为罪犯对社会有一种“应偿付之债”（debt to pay），社会则因罪犯的恶行而向其“回索”（pays back）。刑法事实上就是一套制度化的报复行为，罪犯被视为社会公敌，而“刑法则调整、制裁、并为报复之欲望提供一种合法的满足；刑法支持报仇欲望，正如婚姻与性欲的关系一样。但是复仇的目的（aims）仅在于个人的满足，刑法则至少部分地，甚至全部表现为道德义愤（moral indignation），亦即非当事人之其他社会人士，都觉得应该还受害者一个公道的那种道德感情”。此一论点，在西方也是源远流长的，康德即主张此说，认为不仅罪行本身应受到惩罚，而且社会还有着对那些有和有过失的人施以惩罚的责任（duty）。其次，根据康德的理论，每个人都被迫服从法律，每个人也都有服从法律的义务。这被康德看做是“欠了他人的债”。法律保障自由，但我的自由受到限制是为了你的自由的缘故，而你的自由受到限制则是出于我的自由的缘故。所以这种义务或债务是相互的。人们相互都有自己的权利，同时也互相都负有服从法律的义务。
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