1707286762
1707286763
也就是说：一、引用不同的文献、注意到不同的层面与状况，对一个社会、一种文明的观感与理解就截然不同。二、能注意到法律问题，和仅从思想言论方面去掌握社会与文化，结果也甚不相同。
1707286764
1707286765
1958年雷蒙·道森（Raymond Dawson）来华后，回英国写了一册《中国变色龙：对于欧洲中国文明观的分析》，其中就谈到：欧洲人看中国，中国就像条变色龙一样，一下被形容为富强康乐之国，一下又被形容成落后不自由的领域。观察者各执一端，瞎子摸象，当然诠解各异。此书正呼应了前述所说。
1707286766
1707286767
然而，道森所云尚不只此，他还说，欧洲看中国，之所以看出不同的形象，不仅与中国的变化有关，也与欧洲的发展有关，显示了欧洲的知识史。早期欧洲把中国形容成天堂，是希望能找着“东方的智慧”来拯救、改善欧洲；后来批判中国为专制统治，是为了提倡民主与自由。因此，研究欧洲的中国观，亦是研究欧洲社会史、欧洲的思想史。
1707286768
1707286769
的确，12世纪以前，西方流行的法律依然保有血亲复仇、决斗、水火裁判以及宣誓断讼等陋习。此时，无论王室还是教会，都没有专业法官、职业律师和法律书籍。到处都是习惯：部族习惯、地方习惯和封建习惯。教会教导人们：婚姻乃圣事，不能没有配偶的同意。然而由于缺乏有效的法律制度，对于到处盛行的童婚、抢婚，教会也无可奈何。
1707286770
1707286771
11世纪末12世纪初，西方世界发生了一场重大的革命，其结果，出现了自成一体的、实体性的、有其自身教阶系统的教会。这个教会独立于皇帝国王和封建领主之外，只服从罗马主教绝对专制权威的法律实体。
1707286772
1707286773
1148年以后，教皇颁布了上百道新的法律之后，又产生了教皇格雷戈里九世1234年的教令集。迄1917年为止，这个教令集一直是罗马教会的基本法律。在此之前，也存在着各种杂乱而分散的决议、教令、训诫等等，且多半具有宗教性质。它们由不同教会会议和个别主教们宣布，偶尔也被依编年顺序汇编成册。教会法庭也有其传统的程序。故中世纪晚期的教会法，乃是西方最早的现代法律制度，它通行于欧洲各国，事实上支配着教会内部大批教士和僧侣生活的各个方面，也用以调整俗人生活的大多数领域。
1707286774
1707286775
大约在1100年，在西方被遗忘了五个世纪之久的查士丁尼的罗马法重新被发现。这一重新发现，大大推进了教会法的发展，但也为抵制教会力量的世俗君主们所利用。于是，为了与教会法竞胜，国王和大领主们创造出各式各样的世俗法，并且在那些12、13世纪出现在欧洲的市和市镇里，或在从事大型国际贸易的商人当中，也逐渐出现了各种世俗法律。教会法的成功，则更促使世俗当局建立它们自己的专职法院，出版专业法律文献，改造部族的、地方的和封建的习惯，建立它们自己相应的法律制度，以调整封建财产关系、暴力犯罪、商业交易和许多其他事务（参见伯尔曼Harold J. Berman《法律与宗教》第二章“基督教对西方法律发展的影响”，梁治平译，三联书店1991年版）。
1707286776
1707286777
此后，随着政教分离、欧洲工业革命，教会逐渐失势，受罗马法影响而建立之新世俗法律体系才逐渐发展到现在西方这个样子。因此，伯尔曼《法律与革命：西方法律传统的形成》一书才会强调：西方法律传统不是由古希腊古罗马一脉相承下来的，“主要不是通过保存或继承的过程，而是通过有选择地采纳方式，在不同时期采纳了不同部分”（3页）。
1707286778
1707286779
了解这个西方法律发展的历史，才能明白为何16世纪欧洲人看中国法典，会觉得它精妙完善难以言宣。我国的成文法，可溯自《吕刑》，至迟则为春秋时期子产之铸刑书。汉代已有律学、律博士，法学早成专门学问，有教育机构、专业人才。行政法、官吏法之发达，更非西方官僚制度尚未建立之社会所能望其项背。
1707286780
1707286781
但中国政策上重农抑商，法律体系根本不从保障财产、商事债权去考虑，并不符合欧洲资本主义发展之需。孟德斯鸠批评中国法之类举动，正显示了欧洲在商业发达、政体变更之际一种新的思考方向：宗教法、习俗法的部分，完全被扬弃，且以此指责中国法律中尚含有礼教精神，与道德习俗混淆。
1707286782
1707286783
其后中国越来越衰弱，欧洲人越来越自负其文明，认为其自由、法治精神均非中国所能及。鸦片战争以后，欧美在中国拥有治外法权，对中国法律更不了解也不必了解，所论遂益隔膜。
1707286784
1707286785
以古德诺这位袁世凯聘为宪法顾问的“帝师”来说，他就误以为商业行会“是一种秘密团体，是不被官方正式承认的”，而且“由于中国社会结构的特点，一人如果不是某个家族的成员，一个商人如果不是某个行会的成员，那么他在社会上会几乎没有立锥之地。在中国，个人的权利是几乎不存在”（前引书，83页）。这真是缺乏基本常识性的失误。中国的会社，有些是民间自治组织，官府完全不管，如至今仍盛行于民间的标会，属于经济互助性质。许多宗教结社、游戏技艺会，如奉佛共修、七宝供斋、诗文唱赚、弹棋刺青之会，政府也不管。这些会社，纯然自治，亦可能发展为秘密会社，但不能说它们本身就是秘密会社。
1707286786
1707286787
至于职业行会，情况又有所不同。行业之称为行，源于行坊制度，此为北魏以来的制度。居民类聚群分，根据职业，在都市中依同业聚居的形式，形成行与坊。因此“行业”本来就是政府所管，市亦为官立。中唐以后，坊市制度渐弛，行会逐步自治，由“行头”统理代表行务，与政府联系协调，保障同业利益（详见龚鹏程《诗史本色与妙悟》第三章第一节“何谓当行本色”，学生书局1986年版）。到清朝，行会内部固然完全自主自治，行会与官府的关联可并未切断，故宣统三年（1911）《湖南商事习惯报告书》一开头就说“会馆所以联络团体，有由官商组织者，有由商工设立者。……各处习惯，会馆有禀官立案者，有自由组织者”，《中国经济全书·会馆及公所》第七章第二节第一项也名为“受官之保护”，明言：“同业有不利之事，由会馆董事禀请官衙，得其保护。”（收入彭泽益编《中国工商行会史料集》，中华书局1995年版）此而谓为秘密会社，宁非笑话？谓其不受法律管理，宁非妄谈？
1707286788
1707286789
同样的误解，亦可见于韦伯的论著。韦伯认为世上其他的文明都不能形成近代资本主义，只有欧洲才行，因为“唯一能促进近代资本主义发展的合理国家，是以专门的官僚阶级与合理的法律为基础的”。可是中国绝非此种国家。他说：
1707286790
1707286791
合理的国家仅只西方有之。古代的中国，在氏族团体与行会的牢不可破的势力上，有少数的“士大夫”（mandarin）。士大夫是受过古典人文教育的文人，他们接受俸禄，但没有任何行政与法律的知识，只能吟诗挥毫，诠释经典文献。有无政治业绩，对他们而言并不重要。他们不亲自治事，行政工作是掌握在幕僚（师爷、胥吏）之手……故此无法与民众接触。有这种官吏的国家，与西方的国家是不同的。实际，在中国，一切都是基于这样的一巫术性理念：只要（慈禧）太后与官员能有德行（也就是完备的文学教养）即可使事物各安其所。官吏平常并不统治，只有发生骚动或不妥当时，才出面干涉。
1707286792
1707286793
韦伯相信“合理的国家”只西方有之，我们不便置喙，但他对中国的描述，却实在是无一语不误。
1707286794
1707286795
文人士大夫只会吟诗撰文而无行政与法律知识吗？说这样话的人很多。但文人士大夫通过科举任官，始于唐朝，而唐代科举即规定：凡在礼部考中进士者，均须在吏部再考一次。考什么呢？考“身、言、书、判”，其中判就是判案要文理优长，才能派充官职。光会吟诗作文，如大文豪韩愈，中了进士十年，仍未通过吏部考试，就仍不能任官。而在考诗文的进士科之外，其实还设有其他许多科，其中即有“明法”科，专门用以选拔法律人才。太宗时亦曾一度增设律学进士科。德宗时则诏“明经”科习律以代《尔雅》。明法科及书判拔萃科，宋代亦均沿续。这是选人任官方面。
1707286796
1707286797
在行政制度方面，宋代专司法的机关，在京城有开封府、御史台，只管审问，而判刑则属大理寺和刑部。在各州又有“州院”，即录事参军的衙门，原先只管民事，后来也兼管刑事。府的录事参军，叫做司录参军。以京、朝官充录事或司禄的，叫做知录或知司录。这些司法机关及司法人员，岂仅会吟诗作对者即能担任？其中御史、大理、提刑司（即提点刑狱）、知州、判官、推官、录事参军、司理参军、知县和被调派去审案之官员，固多能文之士，然若不会审判，则断断不能任官。何况，司法人员中最重要的是各州司理参军，此官自开始设置时起，就只管鞫狱，不兼他职。南渡以后更规定：派充司理参军，一定要“试中刑法”或者曾经担任过这种职务。其他司法人员之职务，亦不苟且。莫说不娴法律知识者不能任司法官，就算都是司法人员，也还有专长的限制。如宋高宗于绍兴十二年（1142），派大理寺丞叶廷珪为大理正，马上引起了臣僚们的反对。《宋会要·职官二四》载：反对者上书道：“廷珪前日为丞，乃治狱之丞。今日为正，实断刑之正。断刑残事，典治狱异。祖宗旧制，必以试中人为之。廷珪资历颇深，初无他过。徒以不闲三尺，于格有碍。诏别与差遣。”司法机关及司法人员之专业化如此明确，韦伯乃而谓中国士大夫官吏均无行政与法律知识，岂非天方夜谭？
1707286798
1707286799
再从法律知识的传统及法律人才的培育方面说。程树德《九朝律考》对此言之已详：
1707286800
1707286801
秦焚诗书百家之言，法令以吏为师，汉代承之。南齐崔祖思谓汉来治律有家，子孙并世其业，聚徒讲授，至数百人。其可考者，《文苑英华》引沈约授蔡法度廷尉制，谓汉之律书，出于小杜，故当时有所谓小杜律，见《汉书·郭躬传》。《晋志》亦言汉时律令，错糅无常，后人生意，各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句，十有余家，家数十万言。凡断罪当由用者，合二万六千二百七十二条、七百七十三万二千二百余言，汉时律学之盛如此。马郑皆一代经学大儒，犹为律章句。文翁守蜀，选开敏有材者张叔等十余人，逭送京师，学律令，是汉人之视律学，其重之也又如此。董卓之乱，海内鼎沸，律学寖微。于是卫觊有设律博士之请。据《魏志·卫觊传》，觊奏曰“九章之律，自古所传，断定刑罪，其意微妙，百里长吏，皆宜知律，请置博士，转相教授”，事遂施行。沿六朝隋唐，讫于赵宋，代有此官。
1707286802
1707286803
汉代律学已盛，历世皆有大儒名家，也有家学。魏明帝太和元年（227）更设律博士。此后律博士均在大理寺任职，后移国学，专职教育司法人员：“教八品以下及庶人子为生者。律令为专业，兼习格式法例。”学生在学须有六年。在律博士之外，北齐又添设了“明法椽”24人、“明法”10人。这些人大概也都是谙习法令的专门人才。隋朝尚书刑部曹也设了“明法”若干人。……由这些史事来看，我国官吏无法律知识，仅是一堆文人吗？熟知这类史实与文献的人，若再来看韦伯底下这样的论述，恐怕只能哭笑不得了：
1707286804
1707286805
在受过人文教养的官吏支配下的中国，君主并无法学家可用。各种哲学派别不断竞争，皆以能培养最优秀的政治家自命，论争不休，一直到正统学派的儒家获胜为止。印度也是有书吏而无专门法学家的。反之，西方则有形式完整的法律（由罗马的天才智慧所创出来的）可供使用。受过这种法律训练的官员，其行政技术较其他一切官吏为优。国家与形式法学的结合，间接有利于资本主义的发展，故从经济史而言，此一事实具有重大意义。（《经济与历史：韦伯选集（Ⅳ）》，165—170页，台湾远流出版公司1998年版）
1707286806
1707286807
不幸的是，这些在传统中国属于基本常识的东西，对西方人或现代中国人来说，或许反而最难理解，而我们要解释起来也很费劲。这是文化差异所造成的无奈，解决之道，大概唯有继续加强沟通，或请大家再回家多读点书吧。
1707286808
1707286809
1707286810
1707286811
[
上一页 ]
[ :1.707286762e+09 ]
[
下一页 ]