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裁募兵，行民兵，是宋朝兵制的一变。自此募兵之数减少。元祐时，旧党执政，民兵之制又废。然募兵之额，亦迄未恢复。徽宗时，更利其缺额，封桩其饷，以充上供，于是募兵亦衰。至金人入犯，以陕西为著名多兵之地，种师道将以入援，仅得一万五千人而已。以兵多著名的北宋，而其结果至于如此，岂非奇谈？
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南渡之初，军旅寡弱。当时诸将之兵，多是靠招降群盗或招募，以资补充的。其中较为强大的，当推所谓御前五军。杨沂中为中军，总宿卫。张俊为前军，韩世忠为后军，岳飞为左军，刘光世为右军，皆屯驻于外。是为四大将。光世死，其军叛降伪齐。一部分不叛的，归于张俊。以四川吴玠之军补其缺。其时岳飞驻湖北，韩世忠驻淮东，张俊驻江东，皆立宣抚司。宗弼再入犯，秦桧决意言和，召三人入京，皆除枢密副使，罢三宣抚司，以副校统其兵，称为统制御前军马。驻扎之地仍旧，谓之某州驻扎御前诸军。四川之兵，亦以御前诸军为号。直达朝廷，帅臣不得节制。其饷，则特设总领以司之，不得自筹。（其事略见《文献通考·兵考》）
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北族在历史上，是个侵略民族。这是地理条件所决定的。在地理上：（1）瘠土的民族，常向沃土的民族侵略。（2）但又必具有地形平坦，利于集合的条件。所以像天山南路，沙漠绵延，人所居住的，都是星罗棋布的泉地，像海中的岛屿一般；又或仰雪水灌溉，依天山之麓而建国；以至青海、西藏，山岭崎岖，交通太觉不便；则土虽瘠，亦不能成为侵略民族。历史上侵略的事实，以蒙古高原为最多，而辽、吉二省间的女真，在近代，亦曾两度成为侵略民族。这是因为蒙古高原，地瘠而平，于侵掠的条件，最为完具。而辽吉二省，地形亦是比较平坦的；且与繁荣的地方相接近，亦有以引起其侵略之欲望。北族如匈奴、突厥等，虽然强悍，初未尝侵入中国。五胡虽占据中国的一部分，然久居塞内，等于中国的乱民，而其制度亦无足观。只有辽、金、元、清四朝，是以一个异民族的资格，侵入中国的；而其制度，亦和中国较有关系。今略述其事如下。
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四朝之中，辽和中国的关系最浅。辽的建国，系合部族及州县而成。部族是它的本族和所征服的北方的游牧民族。州县则取自中国之地。其兵力，亦是以部族为基本的。部族的离合，及其所居之地，都系由政府指定，不能自由。其人民全体皆隶兵籍。当兵的素质，极为佳良。《辽史》称其“各安旧风，狃习劳事，不见纷华异物而迁。故能家给人足，戎备整完。卒之虎视四方，强朝弱附，部族实为之爪牙”，可谓不诬了。但辽立国虽以部族为基本，而其组织军队，亦非全不用汉人。世徒见辽时的五京乡丁，只保卫本地方，不出戍，以为辽朝全不用汉人做正式军队，其实不然。辽制有所谓宫卫军者，每帝即位，辄置之。出则扈从，入则居守，葬则因以守陵。计其丁数，凡有四十万八千，出骑兵十万一千。所谓不待调发州县部族，而十万之兵已具。这是辽朝很有力的常备军。然其置之也，则必“分州县，析部族”。又太祖征讨四方，皇后述律氏居守，亦摘番汉精锐三十万为属珊军。可见辽的军队中，亦非无汉人了。此外辽又有所谓大首领部族军，乃亲王大臣的私甲，亦可率之以从征。国家有事，亦可向其量借。又北方部族，服属于辽的，谓之属国，亦得向其量借兵粮。契丹的疆域颇大，兵亦颇多而强，但其组织不坚凝。所以天祚失道，金兵一临，就土崩瓦解。这不是辽的兵力不足以御金，乃是并没有从事于抵御。其立国本无根柢，所以土崩瓦解之后，亦就更无人从事于复国运动。耶律大石虽然有意于恢复，在旧地，亦竟不能自立了。
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元朝蒙古骑兵雕塑。
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金朝的情形，与辽又异。辽虽风气敦朴，然畜牧极盛，其人民并不贫穷。金则起于瘠土，人民非常困穷。然亦因此而养成其耐劳而好侵略的性质。《金史》说其“地狭产薄，无事苦耕，可致衣食；有事苦战，可致俘获”，可见其侵略的动机了。金本系一小部族，其兵，全系集合女真诸部族而成。战时的统帅，即系平时的部长。在平时称为孛堇，战时则称为猛安谋克。猛安译言千夫长，谋克译言百夫长，这未必真是千夫和百夫，不过依其众寡，略分等级罢了。金朝的兵，其初战斗力是极强的，但迁入中原之后，腐败亦很速。看《廿二史札记·金用兵先后强弱不同》一条，便可知道。金朝因其部落的寡少，自伐宋以后，即参用汉兵。其初契丹、渤海、汉人等，投降金朝的，亦都授以猛安谋克。女真的猛安谋克户，杂居汉地的，亦听其与契丹、汉人相婚姻，以相固结。熙宗以后，渐想把兵柄收归本族。于是罢汉人和勃海人猛安谋克的承袭。移剌窝斡乱后，又将契丹户分散，隶属于诸猛安谋克。自世宗时，将猛安谋克户移入中原，其人既已腐败到既不能耕，又不能战，而宣宗南迁，仍倚为心腹，外不能抗敌，而内敛怨于民。金朝的速亡，实在是其自私本族，有以自召之的。总而言之：文明程度落后的民族，与文明程度较高的民族遇，是无法免于被同化的。像金朝、清朝这种用尽心机，而仍不免于灭亡，还不如像北魏孝文帝一般，自动同化于中国的好。
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元朝的兵制，也是以压制为政策的。其兵出于本部族的，谓之蒙古军。出于诸部族的，谓之探马赤军。既入中原后，取汉人为军，谓之汉军。其取兵之法，有以户论的，亦有以丁论的。兵事已定之后，曾经当过兵的人，即定入兵籍，子孙世代为兵。其贫穷的，将几户合并应役。甚贫或无后的人，则落其兵籍，别以民补。此外无他变动。其灭宋所得的兵，谓之新附军。带兵的人，“视兵数之多寡，为爵秩之崇卑”，名为万户、千户、百户。皆分上、中、下。初制，万户千户死阵者，子孙袭职，死于病者降一等。后来不论大小及身故的原因，一概袭职。所以元朝的军官，可视为一个特殊阶级。世祖和二三大臣定计：使宗王分镇边徽及襟喉之地。河、洛、山东，是他们所视为腹心之地，用蒙古军、探马赤军戍守。江南则用汉军及新附军，但其列城，亦有用万户、千户、百户戍守的。元朝的兵籍，汉人是不许阅看的。所以占据中国近百年，无人知其兵数。观其屯戍之制，是很有深心的。但到后来，其人亦都入洪炉而俱化。末叶兵起时，宗王和世袭的军官，并不能护卫它。
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元朝以异族入据中国，此等猜防之法，固然无怪其然。明朝以本族人做本族的皇帝，却亦暗袭其法，那就很为无谓了。明制：以五千六百人为卫。一千一百十二人为千户所，一百十二人为百户所。什伍之长，历代都即在其什伍之人数内，明朝则在其外。每一百户所，有总旗二人，小旗十人，所以共为一百十二人。卫设都指挥使，隶属于五军都督府。兵的来路有三种：第（1）种从征，是开国时固有的兵。第（2）种归附，是敌国兵投降的。第（3）种谪发，则是刑法上罚令当兵的，俗话谓之“充军”。从征和归附，固然是世代为兵，谪发亦然。身死之后，要调其继承人，继承人绝掉，还要调其亲族去补充的，谓之“句丁”。这明是以元朝的兵籍法为本，而加以补充的。五军都督府，多用明初勋臣的子孙，也是模仿元朝军官世袭之制。治天下不可以有私心。有私心，要把一群人团结为一党，互相护卫，以把持天下的权利，其结果，总是要自受其害的。军官世袭之制，后来腐败到无可挽救，即其一端。金朝和元朝，都是异族，他们社会进化的程度本浅，离封建之世未远，猛安谋克和万户千户百户，要行世袭之制，还无怪其然。明朝则明是本族人，却亦重视开国功臣的子孙，把他看做特别阶级，其私心就不可恕了。抱封建思想的人，总以为某一阶级的人，其特权和权利，既全靠我做皇帝才能维持，他们一定会拥护我。所以把这一阶级的人看得特别亲密。殊不知这种特权阶级，到后来荒淫无度，知识志气都没有了，何谓权利？怕他都不大明白。明白了；明白什么是自己的权利了；明白自己的权利，如何才得维持了；因其懦弱无用，眼看着他人抢夺他的权利，他亦无如之何。所谓贵戚世臣，理应与国同休戚的，却从来没有这回事，即由于此。武力是不能持久的。持久了，非腐败不可。其原因，由于战争是社会的变态而非其常态。变态是有其原因的，原因消失了，变态亦即随之而消失。所以从历史上看来，从没有一支真正强盛到几十年的军队。因不遇强敌，甚或不遇战事，未至溃败决裂，是有的。然这只算是侥幸。极强大的军队，转瞬化为无用，这种事实，是举不胜举的。以宋武帝的兵力，而到文帝时即一蹶不振，即其一例。又如明末李成梁的兵力，亦是不堪一击的，侥幸他未与满洲兵相遇罢了。然而军事的败坏，其机实隐伏于成梁之时，这又是其一例。军队的腐败，其表现于外的，在精神方面，为士气的衰颓；在物质方面，则为积弊的深痼；虽有良将，亦无从整顿，非解散之而另造不可。世人不知其原理，往往想就军队本身设法整顿，其实这是无法可设的。因为军队是社会的一部分，不能不受广大社会的影响。在社会学上，较低的原理，是要受较高的原理的统御的。“兵可百年不用，不可一日无备”，这种思想，亦是以常识论则是，而经不起科学评判的。因为到有事时，预备着的军队，往往无用，而仍要临时更造。府兵和卫所，是很相类的制度。府兵到后来，全不能维持其兵额。明朝对于卫所的兵额，是努力维持的，所以其缺额不至如唐朝之甚。然以多数的兵力，对北边，始终只能维持守势；现在北边的长城，十分之九，都是明朝所造。末年满洲兵进来，竟尔一败涂地；则其兵力亦有等于无。此皆特殊的武力不能持久之证。
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清朝太祖崛起，以八旗编制其民。太宗之世，蒙古和汉人归降的，亦都用同一的组织。这亦和金朝人以猛安谋克授渤海汉人一样。中国平定之后，以八旗兵驻防各处，亦和金朝移猛安谋克户于中原，及元朝镇戍之制，用意相同。唯金代的猛安谋克户，系散居于民间；元朝万户分驻各处，和汉人往来，亦无禁限。清朝驻防的旗兵，则系和汉人分城而居的，所以其冲突不如金元之烈。但其人因此与汉人隔绝，和中国的社会，全无关系，到末造，要筹划旗民生计，就全无办法了。清代的汉兵，谓之绿旗，亦称绿营。中叶以前的用兵，是外征以八旗为主，内乱以绿营为主的。八旗兵在关外时，战斗之力颇强。中国军队强悍的，亦多只能取守势，野战总是失利时居多。洪承畴松山之战，是其一例。然入关后腐败亦颇速。三藩乱时，八旗兵已不足用了。自此至太平天国兴起时，内地粗觉平安，对外亦无甚激烈的战斗。武功虽盛，实多侥天之幸。所以太平军一起，就势如破竹了。
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中国近代，历史上有两种潮流潜伏着。推波助澜，今犹未已，非通观前后，是不能觉悟出这种趋势来的。这两种潮流：其（1）是南方势力的兴起。南部数省，向来和大局无甚关系。自明桂王据云贵与清朝相抗；吴三桂举兵，虽然终于失败，亦能震荡中原；而西南一隅，始隐然为重于天下。其后太平军兴，征伐几遍全国。虽又以失败终，然自清末革命，至国民政府北伐之成功，始终以西南为根据。现在的抗战，还是以此为民族复兴的策源地的。其（2）是全国皆兵制的恢复。自秦朝统一以后，兵民渐渐分离，至后汉之初，而民兵之制遂废，至今已近二千年了。康有为说，中国当承平时代，是没有兵的。虽亦有称为兵的一种人，其实性质全与普通人民无异。（《欧洲十一国游记》）此之谓有兵之名，无兵之实。旷观历代，都是当需要用兵时，则产生出一支真正的军队来；事过境迁，用兵的需要不存，此种军队，亦即凋谢，而只剩些有名无实的军队，充作仪仗之用了。其原理，即由于上文所说的战争是社会的变态，原不足怪。但在今日，帝国主义跋扈之秋，非恢复全国皆兵之制，是断不足以自卫的。更无论扶助其他弱小民族了。这一个转变，自然是极艰难。但环境既已如此，决不容许我们的不变。当中国和欧美人初接触时，全未知道需要改变。所想出来的法子，如引诱他们上岸，而不和他在海面作战；如以灵活的小船，制他笨重的大船等；全是些闭着眼睛的妄论。到咸同间，外患更深了。所谓中兴将帅：（1）因经验较多；（2）与欧美人颇有相当的接触。才知道现在的局面，非复历史上所有。欲图适应，非有相当的改革不可。于是有造成一支军队以适应时势的思想。设船政局、制造局，以改良器械；陆军则改练洋操；亦曾成立过海军；都是这种思想的表现。即至清末，要想推行征兵制。其实所取的办法，离民兵之制尚远，还不过是这种思想。民国二十余年，兵制全未革新，且复演了历史上武人割据之局。然时代的潮流，奔腾澎湃，终不容我不卷入旋涡。抗战以来，我们就一步步的，走入举国皆兵之路了。这两种文化，现在还在演变的中途，我们很不容易看出其伟大。然在将来，作历史的人，一定要认此为划时代的大转变，是毫无可疑的。这两种文化，实在还只是一种。不过因为这种转变，强迫着我们，发生一种新组织，以与时代相适应，而时代之所以有此要求，则缘世界交通而起。在中国，受世界交通影响最早的是南部。和旧文化关系最浅的，亦是南部，受旧文化的影响较浅，正是迎受新文化的一个预备条件。所以近代改革的原动力，全出于南方；南方始终代表着一个开明的势力。（太平天国虽然不成气候，湘淮军诸首领，虽然颇有学问，然以新旧论，则太平天国，仍是代表新的，湘淮军人物，仍是代表旧的。不过新的还未成熟，旧的也还余力未尽罢了。）千回百折，似弱而卒底于有成。
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几千年以来，内部比较平安，外部亦无真正大敌。因此，养成中国（1）长期间无兵，只有需要时，才产生真正的军队；（2）而这军队，在全国人中，只占一极小部分。在今日，又渐渐的改变，而走上全国皆兵的路了。而亘古未曾开发的资源，今日亦正在开发。以此广大的资源，供此众多民族之用，今后世界的战争，不更将增加其残酷的程度么？不，战争只是社会的变态。现在世界上战争的残酷，都是帝国主义造成的，这亦是社会的一个变态，不过较诸既往，情形特别严重罢了。变态是决不能持久的。资本的帝国主义，已在开始崩溃了。我们虽有横绝一世的武力，大势所趋，决然要用之于打倒帝国主义之途，断不会加入帝国主义之内，而成为破坏世界和平的一分子。
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中国文化史 [:1707287092]
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中国文化史 刑法
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谈中国法律的，每喜考究成文法起于何时。其实这个问题，是无关紧要的。法律的来源有二：一为社会的风俗。一为国家对于人民的要求。前者即今所谓习惯，是不会著之于文字的。然其对于人民的关系，则远较后者为切。
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谈中国法律的，每喜考究成文法起于何时。其实这个问题，是无关紧要的。法律的来源有二：一为社会的风俗。一为国家对于人民的要求。前者即今所谓习惯，是不会着之于文字的。然其对于人民的关系，则远较后者为切。
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中国刑法之名，有可考者始于夏。《左传·昭公六年》，载叔向写给郑子产的信，说：“夏有乱政而作《禹刑》，商有乱政而作《汤刑》，周有乱政而作《九刑》。”这三种刑法的内容，我们无从知其如何，然叔向这一封信，是因子产作刑书而起的。其性质，当和郑国的刑书相类。子产所作的刑书，我们亦无从知其如何，然昭公二十九年，《左传》又载晋国赵鞅铸刑鼎的事。杜《注》说：子产的刑书，也是铸在鼎上的。虽无确据，然士文伯讥其“火未出而作火以铸刑器”，其必著之金属物，殆无可疑。所能著者几何？而《书经·吕刑》说：“墨罚之属千；劓罚之属千；剕罚之属五百；宫罚之属三百；大辟之罚，其属二百；五刑之属三千。”请问如何写得下？然则《吕刑》所说，其必为习惯而非国家所定的法律，很明白可见了。个人在社会之中，必有其所当守的规则。此等规则，自人人如此言之，则曰俗。自一个人必须如此言之，则曰礼。故曰礼者，履也。违礼，就是违反习惯，社会自将加以制裁，故曰：“出于礼者入于刑。”或疑三千条规则，过于麻烦，人如何能遵守？殊不知古人所说的礼，是极其琐碎的。一言一动之微，莫不有其当守的规则。这在我们今日，亦何尝不如此？我们试默数言语动作之间，所当遵守的规则，何减三千条？不过童而习之，不觉得其麻烦罢了。《礼记·礼器》说“曲礼三千”，《中庸》说“威仪三千”，而《吕刑》说“五刑之属三千”，其所谓刑，系施诸违礼者可知。古以三为多数。言千乃举成数之辞。以十言之而觉其少则曰百，以百言之而犹觉其少则曰千，墨劓之属各千，犹言其各居总数三分之一。剕罚之属五百，则言其居总数六分之一。还有六分之一，宫罚又当占其五分之三，大辟占其五分之二，则云宫罚之属三百，大辟之罚其属二百，这都是约略估计之辞。若真指法律条文，安得如此整齐呢？然则古代人民的生活，其全部，殆为习惯所支配是无疑义了。
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社会的习惯，是人人所知，所以无待于教。若有国有家的人所要求于人民的，人民初无从知，则自非明白晓谕不可。《周官》布宪，“掌宪邦之刑禁。（“宪谓表而县之”，见《周官·小宰》注。）正月之吉，执邦之旌节，以宣布于四方”。而州长、党正、族师、闾胥，咸有属民读法之举。天、地、夏、秋四官，又有县法象魏之文。小宰、小司徒、小司寇、士师等，又有徇以木铎之说。这都是古代的成文法，用言语、文字或图画公布的。在当时，较文明之国，必无不如此。何从凿求其始于何时呢？无从自知之事，未尝有以教之，自不能以其违犯为罪。所以说“不教而诛谓之虐”（《论语·尧曰》）。而三宥、三赦之法，或曰不识，或曰遗忘，或曰老旄，或曰蠢愚。（《周官·司刺》）亦都是体谅其不知的。后世的法律，和人民的生活，相去愈远；其为人民所不能了解，十百倍于古昔；初未尝有教之之举，而亦不以其不知为恕。其残酷，实远过于古代。即后世社会的习惯，责人以遵守的，亦远不如古代的合理。后人不自哀其所遭遇之不幸，而反以古代的法律为残酷，而自诩其文明，真所谓“溺人必笑”了。
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刑字有广狭二义：广义包括一切极轻微的制裁、惩戒、指摘、非笑而言。“出于礼者入于刑”，义即如此。曲礼三千，是非常琐碎的，何能一有违犯，即施以惩治呢？至于狭义之刑，则必以金属兵器，加伤害于人身，使其蒙不可恢复的创伤，方足当之。汉人说：“死者不可复生，刑者不可复属。”义即如此。此为刑字的初义，乃起于战阵，施诸敌人及间谍内奸的，并不施诸本族。所以司用刑之官曰士师（士是战士，士师谓战士之长），曰司寇。《周官》司徒的属官，都可以听狱讼，然所施之惩戒，至于圜土，嘉石而止。其附于刑者必归于士，这正和今日的司法机关和军法审判一般。因为施刑的器具——兵器。别的机关里，是没有的。刑之施及本族，当系俘异族之人，以为奴隶，其后本族犯罪的人，亦以为奴隶，而侪诸异族，乃即将异族的装饰，施诸其人之身。所以越族断发文身，而髠和黥，在我族都成为刑罪。后来有暴虐的人，把他推而广之，而伤残身体的刑罚，就日出不穷了。五刑之名，见于《书经·吕刑》。《吕刑》说：“苗民弗用灵，制以刑，唯作五虐之刑曰法。爰始淫为劓、刵、椓、黥。”劓、刵、椓、黥，欧阳、大小夏侯作膑、宫、劓、割头、庶勍。（《虞书》标题下《疏》引）膑即剕。割头即大辟。庶勍的庶字不可解，勍字即黥字，是无疑义的。然则今本的劓、刵、椓、黥是误字。《吕刑》的五刑，实苗民所创。苗民的民字乃贬词，实指有苗之君。（《礼记·缁衣》疏引《吕刑》郑《注》）《国语·鲁语》臧文仲说：“大刑用甲兵，其次用斧钺。中刑用刀锯，其次用钻窄。薄刑用鞭朴。大者陈之原野，小者肆之市、朝。”是为“五服三次”。《尧典》说，“五刑有服，五服三就”，亦即此。大刑用甲兵，是指战阵。其次用斧钺，是指大辟。中刑用刀锯指劓、腓、宫。其次用钻窄指墨。薄刑用鞭朴，虽非金属兵器，然古人亦以林木为兵；《吕览·荡兵》：“未有蚩尤之时，民固剥林木以战矣。”《左传·僖公二十七年》，楚子玉治兵，鞭七人，可见鞭亦军刑。《尧典》：“象以典刑。流宥五刑。鞭作官刑。朴作教刑。金作赎刑。”象以典刑，即《周官》的县法象魏。流宥五刑，当即《吕刑》所言之五刑。金作赎刑，亦即《吕刑》所言之法。所以必用金，是因古者以铜为兵器。可见所谓“亏体”之刑，全是源于兵争的。至于施诸本族的，则古语说“教笞不可废于家”，大约并鞭、朴亦不能用。最严重的，不过逐出本族之外，是即所谓流刑。《王制》的移郊、移逐、屏诸远方，即系其事。《周官·司寇》有圜土、嘉石，皆役诸司空。圜土、嘉石，都是监禁；役诸司空，是罚做苦工；怕已是施诸奴隶的，未必施诸本族了。于此见残酷的刑罚，全是因战争而起的。五刑之中，妇人的宫刑，是闭于宫中。（见《周官·司刑》郑《注》）其实并不亏体。其余是无不亏体的。《周官·司刑》载五刑之名，唯膑作刖，余皆与《吕刑》同。《尔雅·释言》及《说文》，均以剕、刖为一事。唯郑玄《驳五经异义》说：“皋陶改膑为剕，周改剕为刖。”段玉裁《说文》髌字《注》说：膑是髌的俗字，乃去膝头骨，刖则汉人之斩止，其说殊不足据。（髌乃生理名词，非刑名。）当从陈乔枞说，以剕为斩左趾，跀为并斩右趾为是。（《今文尚书经说考》）然则五刑自苗民创制以来，至作《周官》之时，迄未尝改。然古代亏体之刑，实并不止此。见于书传的，如斩（古称斩谓腰斩。后来战阵中之斩级，事与刑场上的割头异，无以名之，借用腰斩的斩字。再后来，斩字转指割头而言，腰斩必须要加一个腰字了。磔、裂其肢体而杀之。《史记·李斯列传》作矺，即《周官》司戮之辜。膊、谓去衣磔之，亦见《周官·司戮》。车裂、亦曰轘。缢（《左传·哀公二年》，“绞缢以戮”。绞乃用以缢杀人之绳，后遂以绞为缢杀）、焚（亦见《司戮》）、烹（见《公羊·庄公四年》）、脯醢等都是（脯醢当系食人之族之俗，后变为刑法的。刵即馘，割耳。亦源于战阵）。《孟子》说文王之治岐也，罪人不孥。（《梁惠王下篇》）《左传·昭公二十二年》引《康诰》，亦说父子兄弟，罪不相及。而《书经·甘誓》、《汤誓》，都有孥戮之文。可见没入家属为奴婢，其初亦是军法。这还不过没为奴隶而已，若所谓族诛之刑，则亲属都遭杀戮。这亦系以战阵之法，推之刑罚的。因为古代两族相争，本有杀戮俘虏之事。强宗巨家，一人被杀，其族人往往仍想报复，为豫防后患起见，就不得不加以杀戮了。《史记·秦本纪》：文公二十年，“法初有三族之罪”（父母、兄弟、妻子），此法后相沿甚久。魏晋南北朝之世，政敌被杀的，往往牵及家属。甚至嫁出之女，亦不能免。可见战争的残酷了。
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古代的用法，其观念，有与后世大异的。那便是古代的“明刑”，乃所以“弼教”，“明于五刑，以弼五教”（《书经·尧典》）。而后世则但求维持形式上的互助。人和人的相处，所以能（1）平安无事；（2）而且还可以有进步，所靠的全是善意。苟使人对人，人对社会，所怀挟的全是善意，一定能彼此相安，还可以互相辅助，日进无疆，所做的事情，有无错误，倒是无关紧要的。若其彼此之间，都怀挟敌意，仅以慑于对方的实力，社会的制裁，有所惮而不敢为；而且进而作利人之事，以图互相交换；则无论其所行的事，如何有利于人，有利于社会，根本上总只是商业道德。商业道德，是决无以善其后的。人，本来是不分人我，不分群己的。然到后来，社会的组织复杂了，矛盾渐渐深刻，人我群己的利害，渐渐发生冲突，人就有破坏他人或社会的利益以自利的。欲救此弊，非把社会阶级彻底铲除不可。古人不知此义，总想以教化来挽回世风。教化之力不足，则辅之以刑罚。所以其用法，完全注重于人的动机。所以说《春秋》断狱重志。（《春秋繁露·精华篇》）所以说：“听讼吾犹人也，必也使无讼乎？无情者不得尽其辞，大畏民志，此谓知本。”（《大学》）此等希望，自然要终成泡影的。法律乃让步到不问人的动机，但要求其不破坏我所要维持的秩序为止。其用心如何，都置诸不问。法律至此，就失其弼教的初意，而只成为维持某种秩序的工具了。于是发生“说官话”的现象。明知其居心不可问，如其行为无可指摘，即亦无如之何。法律至此，乃自成为反社会之物。
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有一事，是后世较古代为进步的。古代氏族的界限，还未化除。国家的权力，不能侵入氏族团体之内，有时并不能制止其行动。（1）氏族员遂全处于其族长权力之下。此等风气在家族时代，还有存留。（2）而氏族与氏族间的争斗，亦往往靠实力解决。《左传·成公三年》，知䓨被楚国释放的时候，说“首䓨父。其请于寡君，而以戮于宗，亦死且不朽”。昭公二十一年，宋国的华费遂说：“吾有谗子而弗能杀。”可见在古代，父可专杀其子。《白虎通义·诛伐篇》却说“父杀其子当诛”了。《礼记》的《曲礼》、《檀弓》，均明著君父、兄弟、师长，交游报仇之礼。《周官》的调人，是专因报仇问题而设立的。亦不过令有仇者避之他处；审查报仇的合于义与否；禁止报仇不得超过相当限度而已；并不能根绝其事。报仇的风气，在后世虽相沿甚久，习俗上还视为义举，然在法律上，总是逐步遭遇到禁止的。这都是后世法律，较之古代进步之处。但家长或族长，到现在，还略有处置其家人或族众的权力，国家不能加以干涉，使人人都受到保护；而国家禁止私人复仇，而自己又不能真正替人民伸雪冤屈；也还是未尽善之处。
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法律是不能一天不用的。苟非文化大变，引用别一法系的法律，亦决不会有什么根本的改革。所以总是相承而渐变。中国最早的法典，是李悝的《法经》。据《晋书·刑法志》所载陈群《魏律序》，是李悝为魏文侯相，撰次诸国法所为。魏文侯在位，据《史记·六国表》，是自周威烈王二年至安王十五年，即民国纪元前二千三百三十六年至二千二百九十八年。可谓很古老的了。撰次，便是选择排比。这一部书，在当时，大约所参考者颇博，且曾经过一番斟酌去取，依条理系统编排的，算做一部佳作。所以商君“取之以相秦”，没有重纂。这时候的趋势，是习惯之力（即社会制裁）。渐渐的不足以维持社会，而要乞灵于法律。而法律还是谨守着古老的规模，所规定之事极少，渐觉其不够用，法经共分六篇：《魏律序》举其篇目：是（1）盗；（2）贼；（3）网；（4）捕；（5）杂；（6）又以一篇著其加减。盗是侵犯人的财产。贼是伤害人的身体。盗贼须网捕，所以有网捕两篇。其余的则并为杂律。古人著书，常将重要的事项，独立为篇，其余则并为一篇。总称为杂。一部自古相传的医书，号为出于张仲景的，分为伤寒、杂病两大部分（杂病或作卒病，乃误字）。即其一证。网捕盗贼，分为四篇，其余事项，共为一篇，可见《法经》视盗贼独重，视其余诸事项都轻，断不足以应付进步的社会。汉高祖入关，却更做了一件违反进化趋势的事。他说：“吾与父老约法三章耳：杀人者死，伤人及盗抵罪。余悉除去秦法。”因为约法三章四字，给人家用惯了，很有些人误会：这是汉高祖与人民立约三条。其实据陈群《魏律序》，李悝《法经》的体例，是“集类为篇，结事为章”的。每一篇之中，包含着许多章。“吾与父老约：法，三章耳”，当以约字断句，法字再一读。就是说六篇之法，只取三章，其余五篇多，都把它废掉了。秦时的民不聊生，实由于政治太不安静。专就法律立论，则由于当时的狱吏，自成一种风气，用法务取严酷。和法律条文的多少，实在没有关系。但此理是无从和群众说起的。约法三章，余悉除去，在群众听起来，自然是欢欣鼓舞的了。这事不过是一时收买人心之术，无足深论。其事自亦不能持久。所以《汉书·刑法志》说：天下既定，“三章之法，不足以御奸”。萧何就把六篇之法恢复，且增益三篇；叔孙通又益以律所不及的旁章十八篇，共有二十七篇了。当时的趋势，是（1）法律内容要扩充；（2）既扩充了，自应依条理系统，加以编纂，使其不至杂乱。第一步，汉初已这么做了。武帝时，政治上事务繁多，自然需要更多的法律。于是张汤、赵禹又加增益，律共增至六十篇。又当时的命令，用甲、乙、丙、丁编次，通称谓之“令甲”，共有三百余篇。再加以断事的成案，即当时所谓比，共有九百零六卷。分量已经太多了，而编纂又极错乱。“盗律有贼伤之例，贼律有盗章之文。”引用既难，学者乃为之章句（章句二字，初指一种符号，后遂用以称注释，详见予所撰《章句论》。商务印书馆本），共有十余家。于是断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言。任何人不能遍览，奸吏因得上下其手，“所欲活者傅生议，所欲陷者予死比”。所以条理系统地编纂一部法典，实在是当时最紧要的事。汉宣帝时，郑昌即创其议。然终汉世，未能有成。魏篡汉后，才命陈群等从事于此。制成新律十八篇。未及颁行而亡。晋代魏后，又命贾充等复加订定。共为二十篇。于泰始四年，大赦天下颁行之。是为《晋律》。泰始四年，为民国纪元前一千六百四十四年。
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《晋律》大概是将汉朝的律、令、比等，删除复重，加以去取，依条理系统编纂而成的。这不过是一个整理之业，但还有一件事可注意的，则儒家的宗旨，在此时必有许多，掺入法律之中，而成为条文。汉人每有援经义以折狱的。现代的人，都以为奇谈。其实这不过是广泛的应用习惯。广义的习惯法，原可包括学说的。当时儒学盛行，儒家的学说，自然要被应用到法律上去了。《汉书》注引应劭说：董仲舒老病致仕。朝廷每有政议，数遣廷尉张汤至陋巷，问其得失。于是作《春秋折狱》二百三十二事。汉文帝除肉刑诏，所引用的就是《书》说。汉武帝亦使吕步舒（董仲舒弟子）。治淮南狱。可见汉时的律、令、比中，掺入儒家学说处决不少。此等儒家学说，一定较法家为宽仁的。因为法家偏重伸张国家的权力，儒家则注重保存社会良好的习惯。章炳麟《太炎文录》里，有《五朝法律索隐》一篇，说《晋律》是极为文明的，但北魏以后，参用鲜卑法，反而改得野蛮了。如《晋律》，父母杀子同凡论，而北魏以后，都得减轻。又如走马城市杀人者，不得以过失论。（依此，则现在马车、摩托，在市上杀人的，都当以故杀论。因为城市中行人众多，是行车者所预知的，而不特别小心，岂得谓之过失？难者将说：“如此，在城市中将不能行车了。文明愈进步，事机愈紧急，时间愈宝贵，处处顾及步行的人，将何以趋事赴功呢？”殊不知事机紧急，只是一个借口。果有间不容发的事，如军事上的运输，外交上的使命，以及弭乱、救火、急救疾病等事，自可别立为法。然在今日，撞伤路人之事，由于此等原因者，共有几分之几呢？曾记在民国十至十二年之间，上海某外人，曾因嫌人力车夫走得慢，下车后不给车资，直向前行。车夫向其追讨，又被打伤。经领事判以监禁之罪。后其人延律师辩护，乃改为罚锾了事。问其起衅之由，则不过急欲赴某处宴会而已。从来鲜车怒马疾驰的人，真有紧急事情的，不知有百分之一否？真正紧要的事情，怕还是徒行或负重的人做的。）部民杀长吏者同凡论；常人有罪不得赎等；都远胜于别一朝的法律。父杀其子当诛，明见于《白虎通义》，我们可以推想，父母杀子同凡论，渊源或出于儒家。又如法家，是最主张摧抑豪强的。城市走马杀人同凡论，或者是法家所制定。然则法律的改良，所得于各家的学说者当不少。学者虽然亦不免有阶级意识，究竟是为民请命之意居多。从前学者所做的事情，所发的言论，我们看了，或不满意，此乃时代为之。近代的人，有时严责从前的学者，而反忽忘了当时的流俗，这就未免太不知社会的情形了。
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