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1707287421 宋朝的兵制:兵之种类有四:曰禁军,是为中央军,均属三衙。曰厢军,是为地方兵,属于诸州。曰乡兵,系民兵,仅保卫本地方,不出戍。曰番兵,则系异族团结为兵,而用乡兵之法的。太祖用周世宗之策,将厢军之强者,悉升为禁军,其留为厢军者,不甚教阅,仅堪给役而已。乡兵,番兵,本非国家正式的军队,可以弗论。所以武力的重心,实在禁军。全国须戍守的地方,乃遣禁军更番前往,谓之“番戍”。昔人议论宋朝兵制的,大都加以诋毁。甚至以为唐朝的所以强,宋朝的所以弱,即由于藩镇的存废。这真是瞽目之谈。唐朝强盛时,何尝有什么藩镇?到玄宗设立藩镇时,业已因国威陵替,改取守势了。从前对外之策,重在防患未然。必须如汉之设度辽将军、西域都护,唐之设诸都护府,对于降伏的部落,(1)监视其行动;(2)通达其情意;(3)并处理各部族间相互的关系。总而言之,不使其(1)互相并吞;(2)坐致强大,是为防患未然。其设置,是全然在夷狄境内,而不在中国境内的,此之谓“守在四夷”。是为上策。经营自己的边境,已落第二义了。然果其士马精强,障塞完固,中央的军令森严,边将亦奉令维谨,尚不失为中策。若如唐朝的藩镇擅土,则必自下策而入于无策的。因为军队最怕的是骄,骄则必不听命令,不能对外,而要内讧;内讧,势必引外力以为助;这是千古一辙的。以唐朝幽州兵之强,而不能制一契丹,使其坐大;藩镇遍于内地,而黄巢横行南北,如入无人之境,卒召沙陀之兵,然后把他打平;五代时,又因中央和藩镇的内讧,而引起契丹的侵入;都是铁一般强,山一般大的证据。藩镇的为祸为福,可无待于言了。宋朝的兵,是全出于招募的,和府兵之制相反,论者亦恒右唐而左宋,这亦是耳食之谈。募兵之制,虽有其劣点,然在经济上及政治上,亦自有其相当的价值。天下奸悍无赖之徒,必须有以销纳之,最好是能惩治之,感化之,使改变其性质,此辈在经济上,即是所谓“无赖”,又其性质,不能勤事生产,欲惩治之、感化之极难。只有营伍之中,规律最为森严,或可约束之,使之改变。此辈性行虽然不良,然苟能束之以纪律,其战斗力,不会较有身家的良民为差,或且较胜。利用养兵之费,销纳其一部分,既可救济此辈生活上的无赖,而饷项亦不为虚糜。假若一个募兵,在伍的年限,是十年到二十年,则其人已经过长期的训练;裁遣之日,年力就衰,大多数的性质,必已改变,可以从事于生产,变做一个良民了。以经济原理论,本来宜于分业,平民出饷以养兵,而于战阵之事,全不过问,从经济的立场论,是有益无损的。若谓行募兵之制,则民不知兵,则举国皆兵,实至今日乃有此需要。在昔日,兵苟真能御敌,平民原不须全体当兵。所以说募兵之制,在经济上和政治上,自有其相当的价值。宋代立法之时,亦自有深意。不过所行不能副其所期,遂至利未形而害已见罢了。宋朝兵制之弊在于:(1)兵力的逐渐腐败。(2)番戍之制:(甲)兵不知将,将不知兵,即不便于指挥统御。(乙)而兵士居其地不久,既不熟习地形;又和当地的人民,没有联络。(丙)三年番代一次,道途之费,却等于三年一次出征。(3)而其尤大的,则在带兵的人,利于兵多,(子)既可缺额刻饷以自肥,(丑)又可役使之以图利。乞免者既不易得许;每逢水旱偏灾,又多以招兵为救荒之策;于是兵数递增。宋开国之时,不满二十万。太祖末年,已增至三十七万。太宗末年,增至六十六万。真宗末年,增至九十一万。仁宗时,西夏兵起,增至一百二十五万。后虽稍减,仍有一百一十六万。欧阳修说:“天下之财,近自淮甸,远至吴、楚,莫不尽取以归京师。晏然无事,而赋敛之重,至于不可复加。”养兵之多如此,即使能战,亦伏危机,何况并不能战,对辽、对夏,都是隐忍受侮;而西夏入寇时,仍驱乡兵以御敌呢?当时兵多之害,人人知之,然皆顾虑召变而不敢裁。直至王安石出,才大加淘汰。把不任禁军的降为厢军,不任厢军的免为民。兵额减至过半。又革去番戍之制,择要地使之屯驻,而置将以统之。(以第一、第二为名,全国共九十一将。)安石在军事上,虽然无甚成就,然其裁兵的勇气,是值得称道的。唯其所行民兵之制,则无甚成绩,而且有弊端。
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1707287423 王安石民兵之法,是和保伍之制连带的。他立保甲之法,以十家为一保,设保长。五十家为一大保,设大保长。五百家为一都保,设都保正副。家有两丁的,以其一为保丁。其初日轮若干人儆盗。后乃教以武艺,籍为民兵。民兵成绩,新党亦颇自诩。(如《宋史》载章惇之言,谓“仕宦及有力之家,子弟欣然趋赴,马上艺事,往往胜诸军”之类。)然据《宋史》所载司马光、王岩叟的奏疏,则其(1)有名无实,以及(2)保正长巡检使等的诛求,真是暗无天日。我们不敢说新党的话,全属子虚,然这怕是少数,其大多数,一定如旧党所说的。因为此等行政上的弊窦,随处可以发现。民兵之制,必要的条件有二:(1)为强敌压迫于外。如此,举国上下,才有忧勤惕厉的精神,民虽劳而不怨。(2)则行政上的监督,必须严密。官吏及保伍之长,才不敢倚势虐民。当时这两个条件,都是欠缺的,所以不免弊余于利。至于伍保之法,起源甚古。《周官·大司徒》说:“令五家为比,使之相保。五比为闾,使之相受。四闾为族,使之相葬。五族为党,使之相救。五党为州,使之相赒。五州为乡,使之相宾。”这原和《孟子》“死徙无出乡,乡田同井,出入相友,守望相助,疾病相扶持”之意相同,乃使之互相救恤。商君令什伍相司同伺。连坐,才使之互相稽查。前者为社会上固有的组织,后者则政治上之所要求。此唯乱时可以行之。在平时,则犯大恶者,如谋反叛逆之类。非极其秘密,即徒党众多,声势浩大;如江湖豪侠之类。或其人特别凶悍,为良民所畏;如土豪劣绅之类。必非人民所能检举。若使之检举小恶,则徒破坏社会伦理,而为官吏开敲诈之门,其事必不能行。所以自王安石创此法后,历代都只于乱时用以清除奸轨,在平时总是有名无实,或并其名而无之的。伍保之法,历代法律上本来都有,并不待王安石的保甲,然亦都不能行。
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1707287425 裁募兵,行民兵,是宋朝兵制的一变。自此募兵之数减少。元祐时,旧党执政,民兵之制又废。然募兵之额,亦迄未恢复。徽宗时,更利其缺额,封桩其饷,以充上供,于是募兵亦衰。至金人入犯,以陕西为著名多兵之地,种师道将以入援,仅得一万五千人而已。以兵多著名的北宋,而其结果至于如此,岂非奇谈?
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1707287427 南渡之初,军旅寡弱。当时诸将之兵,多是靠招降群盗或招募,以资补充的。其中较为强大的,当推所谓御前五军。杨沂中为中军,总宿卫。张俊为前军,韩世忠为后军,岳飞为左军,刘光世为右军,皆屯驻于外。是为四大将。光世死,其军叛降伪齐。一部分不叛的,归于张俊。以四川吴玠之军补其缺。其时岳飞驻湖北,韩世忠驻淮东,张俊驻江东,皆立宣抚司。宗弼再入犯,秦桧决意言和,召三人入京,皆除枢密副使,罢三宣抚司,以副校统其兵,称为统制御前军马。驻扎之地仍旧,谓之某州驻扎御前诸军。四川之兵,亦以御前诸军为号。直达朝廷,帅臣不得节制。其饷,则特设总领以司之,不得自筹。(其事略见《文献通考·兵考》)
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1707287429 北族在历史上,是个侵略民族。这是地理条件所决定的。在地理上:(1)瘠土的民族,常向沃土的民族侵略。(2)但又必具有地形平坦,利于集合的条件。所以像天山南路,沙漠绵延,人所居住的,都是星罗棋布的泉地,像海中的岛屿一般;又或仰雪水灌溉,依天山之麓而建国;以至青海、西藏,山岭崎岖,交通太觉不便;则土虽瘠,亦不能成为侵略民族。历史上侵略的事实,以蒙古高原为最多,而辽、吉二省间的女真,在近代,亦曾两度成为侵略民族。这是因为蒙古高原,地瘠而平,于侵掠的条件,最为完具。而辽吉二省,地形亦是比较平坦的;且与繁荣的地方相接近,亦有以引起其侵略之欲望。北族如匈奴、突厥等,虽然强悍,初未尝侵入中国。五胡虽占据中国的一部分,然久居塞内,等于中国的乱民,而其制度亦无足观。只有辽、金、元、清四朝,是以一个异民族的资格,侵入中国的;而其制度,亦和中国较有关系。今略述其事如下。
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1707287431 四朝之中,辽和中国的关系最浅。辽的建国,系合部族及州县而成。部族是它的本族和所征服的北方的游牧民族。州县则取自中国之地。其兵力,亦是以部族为基本的。部族的离合,及其所居之地,都系由政府指定,不能自由。其人民全体皆隶兵籍。当兵的素质,极为佳良。《辽史》称其“各安旧风,狃习劳事,不见纷华异物而迁。故能家给人足,戎备整完。卒之虎视四方,强朝弱附,部族实为之爪牙”,可谓不诬了。但辽立国虽以部族为基本,而其组织军队,亦非全不用汉人。世徒见辽时的五京乡丁,只保卫本地方,不出戍,以为辽朝全不用汉人做正式军队,其实不然。辽制有所谓宫卫军者,每帝即位,辄置之。出则扈从,入则居守,葬则因以守陵。计其丁数,凡有四十万八千,出骑兵十万一千。所谓不待调发州县部族,而十万之兵已具。这是辽朝很有力的常备军。然其置之也,则必“分州县,析部族”。又太祖征讨四方,皇后述律氏居守,亦摘番汉精锐三十万为属珊军。可见辽的军队中,亦非无汉人了。此外辽又有所谓大首领部族军,乃亲王大臣的私甲,亦可率之以从征。国家有事,亦可向其量借。又北方部族,服属于辽的,谓之属国,亦得向其量借兵粮。契丹的疆域颇大,兵亦颇多而强,但其组织不坚凝。所以天祚失道,金兵一临,就土崩瓦解。这不是辽的兵力不足以御金,乃是并没有从事于抵御。其立国本无根柢,所以土崩瓦解之后,亦就更无人从事于复国运动。耶律大石虽然有意于恢复,在旧地,亦竟不能自立了。
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1707287436 元朝蒙古骑兵雕塑。
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1707287438 金朝的情形,与辽又异。辽虽风气敦朴,然畜牧极盛,其人民并不贫穷。金则起于瘠土,人民非常困穷。然亦因此而养成其耐劳而好侵略的性质。《金史》说其“地狭产薄,无事苦耕,可致衣食;有事苦战,可致俘获”,可见其侵略的动机了。金本系一小部族,其兵,全系集合女真诸部族而成。战时的统帅,即系平时的部长。在平时称为孛堇,战时则称为猛安谋克。猛安译言千夫长,谋克译言百夫长,这未必真是千夫和百夫,不过依其众寡,略分等级罢了。金朝的兵,其初战斗力是极强的,但迁入中原之后,腐败亦很速。看《廿二史札记·金用兵先后强弱不同》一条,便可知道。金朝因其部落的寡少,自伐宋以后,即参用汉兵。其初契丹、渤海、汉人等,投降金朝的,亦都授以猛安谋克。女真的猛安谋克户,杂居汉地的,亦听其与契丹、汉人相婚姻,以相固结。熙宗以后,渐想把兵柄收归本族。于是罢汉人和勃海人猛安谋克的承袭。移剌窝斡乱后,又将契丹户分散,隶属于诸猛安谋克。自世宗时,将猛安谋克户移入中原,其人既已腐败到既不能耕,又不能战,而宣宗南迁,仍倚为心腹,外不能抗敌,而内敛怨于民。金朝的速亡,实在是其自私本族,有以自召之的。总而言之:文明程度落后的民族,与文明程度较高的民族遇,是无法免于被同化的。像金朝、清朝这种用尽心机,而仍不免于灭亡,还不如像北魏孝文帝一般,自动同化于中国的好。
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1707287440 元朝的兵制,也是以压制为政策的。其兵出于本部族的,谓之蒙古军。出于诸部族的,谓之探马赤军。既入中原后,取汉人为军,谓之汉军。其取兵之法,有以户论的,亦有以丁论的。兵事已定之后,曾经当过兵的人,即定入兵籍,子孙世代为兵。其贫穷的,将几户合并应役。甚贫或无后的人,则落其兵籍,别以民补。此外无他变动。其灭宋所得的兵,谓之新附军。带兵的人,“视兵数之多寡,为爵秩之崇卑”,名为万户、千户、百户。皆分上、中、下。初制,万户千户死阵者,子孙袭职,死于病者降一等。后来不论大小及身故的原因,一概袭职。所以元朝的军官,可视为一个特殊阶级。世祖和二三大臣定计:使宗王分镇边徽及襟喉之地。河、洛、山东,是他们所视为腹心之地,用蒙古军、探马赤军戍守。江南则用汉军及新附军,但其列城,亦有用万户、千户、百户戍守的。元朝的兵籍,汉人是不许阅看的。所以占据中国近百年,无人知其兵数。观其屯戍之制,是很有深心的。但到后来,其人亦都入洪炉而俱化。末叶兵起时,宗王和世袭的军官,并不能护卫它。
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1707287442 元朝以异族入据中国,此等猜防之法,固然无怪其然。明朝以本族人做本族的皇帝,却亦暗袭其法,那就很为无谓了。明制:以五千六百人为卫。一千一百十二人为千户所,一百十二人为百户所。什伍之长,历代都即在其什伍之人数内,明朝则在其外。每一百户所,有总旗二人,小旗十人,所以共为一百十二人。卫设都指挥使,隶属于五军都督府。兵的来路有三种:第(1)种从征,是开国时固有的兵。第(2)种归附,是敌国兵投降的。第(3)种谪发,则是刑法上罚令当兵的,俗话谓之“充军”。从征和归附,固然是世代为兵,谪发亦然。身死之后,要调其继承人,继承人绝掉,还要调其亲族去补充的,谓之“句丁”。这明是以元朝的兵籍法为本,而加以补充的。五军都督府,多用明初勋臣的子孙,也是模仿元朝军官世袭之制。治天下不可以有私心。有私心,要把一群人团结为一党,互相护卫,以把持天下的权利,其结果,总是要自受其害的。军官世袭之制,后来腐败到无可挽救,即其一端。金朝和元朝,都是异族,他们社会进化的程度本浅,离封建之世未远,猛安谋克和万户千户百户,要行世袭之制,还无怪其然。明朝则明是本族人,却亦重视开国功臣的子孙,把他看做特别阶级,其私心就不可恕了。抱封建思想的人,总以为某一阶级的人,其特权和权利,既全靠我做皇帝才能维持,他们一定会拥护我。所以把这一阶级的人看得特别亲密。殊不知这种特权阶级,到后来荒淫无度,知识志气都没有了,何谓权利?怕他都不大明白。明白了;明白什么是自己的权利了;明白自己的权利,如何才得维持了;因其懦弱无用,眼看着他人抢夺他的权利,他亦无如之何。所谓贵戚世臣,理应与国同休戚的,却从来没有这回事,即由于此。武力是不能持久的。持久了,非腐败不可。其原因,由于战争是社会的变态而非其常态。变态是有其原因的,原因消失了,变态亦即随之而消失。所以从历史上看来,从没有一支真正强盛到几十年的军队。因不遇强敌,甚或不遇战事,未至溃败决裂,是有的。然这只算是侥幸。极强大的军队,转瞬化为无用,这种事实,是举不胜举的。以宋武帝的兵力,而到文帝时即一蹶不振,即其一例。又如明末李成梁的兵力,亦是不堪一击的,侥幸他未与满洲兵相遇罢了。然而军事的败坏,其机实隐伏于成梁之时,这又是其一例。军队的腐败,其表现于外的,在精神方面,为士气的衰颓;在物质方面,则为积弊的深痼;虽有良将,亦无从整顿,非解散之而另造不可。世人不知其原理,往往想就军队本身设法整顿,其实这是无法可设的。因为军队是社会的一部分,不能不受广大社会的影响。在社会学上,较低的原理,是要受较高的原理的统御的。“兵可百年不用,不可一日无备”,这种思想,亦是以常识论则是,而经不起科学评判的。因为到有事时,预备着的军队,往往无用,而仍要临时更造。府兵和卫所,是很相类的制度。府兵到后来,全不能维持其兵额。明朝对于卫所的兵额,是努力维持的,所以其缺额不至如唐朝之甚。然以多数的兵力,对北边,始终只能维持守势;现在北边的长城,十分之九,都是明朝所造。末年满洲兵进来,竟尔一败涂地;则其兵力亦有等于无。此皆特殊的武力不能持久之证。
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1707287444 清朝太祖崛起,以八旗编制其民。太宗之世,蒙古和汉人归降的,亦都用同一的组织。这亦和金朝人以猛安谋克授渤海汉人一样。中国平定之后,以八旗兵驻防各处,亦和金朝移猛安谋克户于中原,及元朝镇戍之制,用意相同。唯金代的猛安谋克户,系散居于民间;元朝万户分驻各处,和汉人往来,亦无禁限。清朝驻防的旗兵,则系和汉人分城而居的,所以其冲突不如金元之烈。但其人因此与汉人隔绝,和中国的社会,全无关系,到末造,要筹划旗民生计,就全无办法了。清代的汉兵,谓之绿旗,亦称绿营。中叶以前的用兵,是外征以八旗为主,内乱以绿营为主的。八旗兵在关外时,战斗之力颇强。中国军队强悍的,亦多只能取守势,野战总是失利时居多。洪承畴松山之战,是其一例。然入关后腐败亦颇速。三藩乱时,八旗兵已不足用了。自此至太平天国兴起时,内地粗觉平安,对外亦无甚激烈的战斗。武功虽盛,实多侥天之幸。所以太平军一起,就势如破竹了。
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1707287446 中国近代,历史上有两种潮流潜伏着。推波助澜,今犹未已,非通观前后,是不能觉悟出这种趋势来的。这两种潮流:其(1)是南方势力的兴起。南部数省,向来和大局无甚关系。自明桂王据云贵与清朝相抗;吴三桂举兵,虽然终于失败,亦能震荡中原;而西南一隅,始隐然为重于天下。其后太平军兴,征伐几遍全国。虽又以失败终,然自清末革命,至国民政府北伐之成功,始终以西南为根据。现在的抗战,还是以此为民族复兴的策源地的。其(2)是全国皆兵制的恢复。自秦朝统一以后,兵民渐渐分离,至后汉之初,而民兵之制遂废,至今已近二千年了。康有为说,中国当承平时代,是没有兵的。虽亦有称为兵的一种人,其实性质全与普通人民无异。(《欧洲十一国游记》)此之谓有兵之名,无兵之实。旷观历代,都是当需要用兵时,则产生出一支真正的军队来;事过境迁,用兵的需要不存,此种军队,亦即凋谢,而只剩些有名无实的军队,充作仪仗之用了。其原理,即由于上文所说的战争是社会的变态,原不足怪。但在今日,帝国主义跋扈之秋,非恢复全国皆兵之制,是断不足以自卫的。更无论扶助其他弱小民族了。这一个转变,自然是极艰难。但环境既已如此,决不容许我们的不变。当中国和欧美人初接触时,全未知道需要改变。所想出来的法子,如引诱他们上岸,而不和他在海面作战;如以灵活的小船,制他笨重的大船等;全是些闭着眼睛的妄论。到咸同间,外患更深了。所谓中兴将帅:(1)因经验较多;(2)与欧美人颇有相当的接触。才知道现在的局面,非复历史上所有。欲图适应,非有相当的改革不可。于是有造成一支军队以适应时势的思想。设船政局、制造局,以改良器械;陆军则改练洋操;亦曾成立过海军;都是这种思想的表现。即至清末,要想推行征兵制。其实所取的办法,离民兵之制尚远,还不过是这种思想。民国二十余年,兵制全未革新,且复演了历史上武人割据之局。然时代的潮流,奔腾澎湃,终不容我不卷入旋涡。抗战以来,我们就一步步的,走入举国皆兵之路了。这两种文化,现在还在演变的中途,我们很不容易看出其伟大。然在将来,作历史的人,一定要认此为划时代的大转变,是毫无可疑的。这两种文化,实在还只是一种。不过因为这种转变,强迫着我们,发生一种新组织,以与时代相适应,而时代之所以有此要求,则缘世界交通而起。在中国,受世界交通影响最早的是南部。和旧文化关系最浅的,亦是南部,受旧文化的影响较浅,正是迎受新文化的一个预备条件。所以近代改革的原动力,全出于南方;南方始终代表着一个开明的势力。(太平天国虽然不成气候,湘淮军诸首领,虽然颇有学问,然以新旧论,则太平天国,仍是代表新的,湘淮军人物,仍是代表旧的。不过新的还未成熟,旧的也还余力未尽罢了。)千回百折,似弱而卒底于有成。
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1707287448 几千年以来,内部比较平安,外部亦无真正大敌。因此,养成中国(1)长期间无兵,只有需要时,才产生真正的军队;(2)而这军队,在全国人中,只占一极小部分。在今日,又渐渐的改变,而走上全国皆兵的路了。而亘古未曾开发的资源,今日亦正在开发。以此广大的资源,供此众多民族之用,今后世界的战争,不更将增加其残酷的程度么?不,战争只是社会的变态。现在世界上战争的残酷,都是帝国主义造成的,这亦是社会的一个变态,不过较诸既往,情形特别严重罢了。变态是决不能持久的。资本的帝国主义,已在开始崩溃了。我们虽有横绝一世的武力,大势所趋,决然要用之于打倒帝国主义之途,断不会加入帝国主义之内,而成为破坏世界和平的一分子。
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1707287453 中国文化史 [:1707287092]
1707287454 中国文化史 刑法
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1707287456 谈中国法律的,每喜考究成文法起于何时。其实这个问题,是无关紧要的。法律的来源有二:一为社会的风俗。一为国家对于人民的要求。前者即今所谓习惯,是不会著之于文字的。然其对于人民的关系,则远较后者为切。
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1707287458 谈中国法律的,每喜考究成文法起于何时。其实这个问题,是无关紧要的。法律的来源有二:一为社会的风俗。一为国家对于人民的要求。前者即今所谓习惯,是不会着之于文字的。然其对于人民的关系,则远较后者为切。
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1707287460 中国刑法之名,有可考者始于夏。《左传·昭公六年》,载叔向写给郑子产的信,说:“夏有乱政而作《禹刑》,商有乱政而作《汤刑》,周有乱政而作《九刑》。”这三种刑法的内容,我们无从知其如何,然叔向这一封信,是因子产作刑书而起的。其性质,当和郑国的刑书相类。子产所作的刑书,我们亦无从知其如何,然昭公二十九年,《左传》又载晋国赵鞅铸刑鼎的事。杜《注》说:子产的刑书,也是铸在鼎上的。虽无确据,然士文伯讥其“火未出而作火以铸刑器”,其必著之金属物,殆无可疑。所能著者几何?而《书经·吕刑》说:“墨罚之属千;劓罚之属千;剕罚之属五百;宫罚之属三百;大辟之罚,其属二百;五刑之属三千。”请问如何写得下?然则《吕刑》所说,其必为习惯而非国家所定的法律,很明白可见了。个人在社会之中,必有其所当守的规则。此等规则,自人人如此言之,则曰俗。自一个人必须如此言之,则曰礼。故曰礼者,履也。违礼,就是违反习惯,社会自将加以制裁,故曰:“出于礼者入于刑。”或疑三千条规则,过于麻烦,人如何能遵守?殊不知古人所说的礼,是极其琐碎的。一言一动之微,莫不有其当守的规则。这在我们今日,亦何尝不如此?我们试默数言语动作之间,所当遵守的规则,何减三千条?不过童而习之,不觉得其麻烦罢了。《礼记·礼器》说“曲礼三千”,《中庸》说“威仪三千”,而《吕刑》说“五刑之属三千”,其所谓刑,系施诸违礼者可知。古以三为多数。言千乃举成数之辞。以十言之而觉其少则曰百,以百言之而犹觉其少则曰千,墨劓之属各千,犹言其各居总数三分之一。剕罚之属五百,则言其居总数六分之一。还有六分之一,宫罚又当占其五分之三,大辟占其五分之二,则云宫罚之属三百,大辟之罚其属二百,这都是约略估计之辞。若真指法律条文,安得如此整齐呢?然则古代人民的生活,其全部,殆为习惯所支配是无疑义了。
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1707287462 社会的习惯,是人人所知,所以无待于教。若有国有家的人所要求于人民的,人民初无从知,则自非明白晓谕不可。《周官》布宪,“掌宪邦之刑禁。(“宪谓表而县之”,见《周官·小宰》注。)正月之吉,执邦之旌节,以宣布于四方”。而州长、党正、族师、闾胥,咸有属民读法之举。天、地、夏、秋四官,又有县法象魏之文。小宰、小司徒、小司寇、士师等,又有徇以木铎之说。这都是古代的成文法,用言语、文字或图画公布的。在当时,较文明之国,必无不如此。何从凿求其始于何时呢?无从自知之事,未尝有以教之,自不能以其违犯为罪。所以说“不教而诛谓之虐”(《论语·尧曰》)。而三宥、三赦之法,或曰不识,或曰遗忘,或曰老旄,或曰蠢愚。(《周官·司刺》)亦都是体谅其不知的。后世的法律,和人民的生活,相去愈远;其为人民所不能了解,十百倍于古昔;初未尝有教之之举,而亦不以其不知为恕。其残酷,实远过于古代。即后世社会的习惯,责人以遵守的,亦远不如古代的合理。后人不自哀其所遭遇之不幸,而反以古代的法律为残酷,而自诩其文明,真所谓“溺人必笑”了。
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1707287464 刑字有广狭二义:广义包括一切极轻微的制裁、惩戒、指摘、非笑而言。“出于礼者入于刑”,义即如此。曲礼三千,是非常琐碎的,何能一有违犯,即施以惩治呢?至于狭义之刑,则必以金属兵器,加伤害于人身,使其蒙不可恢复的创伤,方足当之。汉人说:“死者不可复生,刑者不可复属。”义即如此。此为刑字的初义,乃起于战阵,施诸敌人及间谍内奸的,并不施诸本族。所以司用刑之官曰士师(士是战士,士师谓战士之长),曰司寇。《周官》司徒的属官,都可以听狱讼,然所施之惩戒,至于圜土,嘉石而止。其附于刑者必归于士,这正和今日的司法机关和军法审判一般。因为施刑的器具——兵器。别的机关里,是没有的。刑之施及本族,当系俘异族之人,以为奴隶,其后本族犯罪的人,亦以为奴隶,而侪诸异族,乃即将异族的装饰,施诸其人之身。所以越族断发文身,而髠和黥,在我族都成为刑罪。后来有暴虐的人,把他推而广之,而伤残身体的刑罚,就日出不穷了。五刑之名,见于《书经·吕刑》。《吕刑》说:“苗民弗用灵,制以刑,唯作五虐之刑曰法。爰始淫为劓、刵、椓、黥。”劓、刵、椓、黥,欧阳、大小夏侯作膑、宫、劓、割头、庶勍。(《虞书》标题下《疏》引)膑即剕。割头即大辟。庶勍的庶字不可解,勍字即黥字,是无疑义的。然则今本的劓、刵、椓、黥是误字。《吕刑》的五刑,实苗民所创。苗民的民字乃贬词,实指有苗之君。(《礼记·缁衣》疏引《吕刑》郑《注》)《国语·鲁语》臧文仲说:“大刑用甲兵,其次用斧钺。中刑用刀锯,其次用钻窄。薄刑用鞭朴。大者陈之原野,小者肆之市、朝。”是为“五服三次”。《尧典》说,“五刑有服,五服三就”,亦即此。大刑用甲兵,是指战阵。其次用斧钺,是指大辟。中刑用刀锯指劓、腓、宫。其次用钻窄指墨。薄刑用鞭朴,虽非金属兵器,然古人亦以林木为兵;《吕览·荡兵》:“未有蚩尤之时,民固剥林木以战矣。”《左传·僖公二十七年》,楚子玉治兵,鞭七人,可见鞭亦军刑。《尧典》:“象以典刑。流宥五刑。鞭作官刑。朴作教刑。金作赎刑。”象以典刑,即《周官》的县法象魏。流宥五刑,当即《吕刑》所言之五刑。金作赎刑,亦即《吕刑》所言之法。所以必用金,是因古者以铜为兵器。可见所谓“亏体”之刑,全是源于兵争的。至于施诸本族的,则古语说“教笞不可废于家”,大约并鞭、朴亦不能用。最严重的,不过逐出本族之外,是即所谓流刑。《王制》的移郊、移逐、屏诸远方,即系其事。《周官·司寇》有圜土、嘉石,皆役诸司空。圜土、嘉石,都是监禁;役诸司空,是罚做苦工;怕已是施诸奴隶的,未必施诸本族了。于此见残酷的刑罚,全是因战争而起的。五刑之中,妇人的宫刑,是闭于宫中。(见《周官·司刑》郑《注》)其实并不亏体。其余是无不亏体的。《周官·司刑》载五刑之名,唯膑作刖,余皆与《吕刑》同。《尔雅·释言》及《说文》,均以剕、刖为一事。唯郑玄《驳五经异义》说:“皋陶改膑为剕,周改剕为刖。”段玉裁《说文》髌字《注》说:膑是髌的俗字,乃去膝头骨,刖则汉人之斩止,其说殊不足据。(髌乃生理名词,非刑名。)当从陈乔枞说,以剕为斩左趾,跀为并斩右趾为是。(《今文尚书经说考》)然则五刑自苗民创制以来,至作《周官》之时,迄未尝改。然古代亏体之刑,实并不止此。见于书传的,如斩(古称斩谓腰斩。后来战阵中之斩级,事与刑场上的割头异,无以名之,借用腰斩的斩字。再后来,斩字转指割头而言,腰斩必须要加一个腰字了。磔、裂其肢体而杀之。《史记·李斯列传》作矺,即《周官》司戮之辜。膊、谓去衣磔之,亦见《周官·司戮》。车裂、亦曰轘。缢(《左传·哀公二年》,“绞缢以戮”。绞乃用以缢杀人之绳,后遂以绞为缢杀)、焚(亦见《司戮》)、烹(见《公羊·庄公四年》)、脯醢等都是(脯醢当系食人之族之俗,后变为刑法的。刵即馘,割耳。亦源于战阵)。《孟子》说文王之治岐也,罪人不孥。(《梁惠王下篇》)《左传·昭公二十二年》引《康诰》,亦说父子兄弟,罪不相及。而《书经·甘誓》、《汤誓》,都有孥戮之文。可见没入家属为奴婢,其初亦是军法。这还不过没为奴隶而已,若所谓族诛之刑,则亲属都遭杀戮。这亦系以战阵之法,推之刑罚的。因为古代两族相争,本有杀戮俘虏之事。强宗巨家,一人被杀,其族人往往仍想报复,为豫防后患起见,就不得不加以杀戮了。《史记·秦本纪》:文公二十年,“法初有三族之罪”(父母、兄弟、妻子),此法后相沿甚久。魏晋南北朝之世,政敌被杀的,往往牵及家属。甚至嫁出之女,亦不能免。可见战争的残酷了。
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1707287466 古代的用法,其观念,有与后世大异的。那便是古代的“明刑”,乃所以“弼教”,“明于五刑,以弼五教”(《书经·尧典》)。而后世则但求维持形式上的互助。人和人的相处,所以能(1)平安无事;(2)而且还可以有进步,所靠的全是善意。苟使人对人,人对社会,所怀挟的全是善意,一定能彼此相安,还可以互相辅助,日进无疆,所做的事情,有无错误,倒是无关紧要的。若其彼此之间,都怀挟敌意,仅以慑于对方的实力,社会的制裁,有所惮而不敢为;而且进而作利人之事,以图互相交换;则无论其所行的事,如何有利于人,有利于社会,根本上总只是商业道德。商业道德,是决无以善其后的。人,本来是不分人我,不分群己的。然到后来,社会的组织复杂了,矛盾渐渐深刻,人我群己的利害,渐渐发生冲突,人就有破坏他人或社会的利益以自利的。欲救此弊,非把社会阶级彻底铲除不可。古人不知此义,总想以教化来挽回世风。教化之力不足,则辅之以刑罚。所以其用法,完全注重于人的动机。所以说《春秋》断狱重志。(《春秋繁露·精华篇》)所以说:“听讼吾犹人也,必也使无讼乎?无情者不得尽其辞,大畏民志,此谓知本。”(《大学》)此等希望,自然要终成泡影的。法律乃让步到不问人的动机,但要求其不破坏我所要维持的秩序为止。其用心如何,都置诸不问。法律至此,就失其弼教的初意,而只成为维持某种秩序的工具了。于是发生“说官话”的现象。明知其居心不可问,如其行为无可指摘,即亦无如之何。法律至此,乃自成为反社会之物。
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1707287468 有一事,是后世较古代为进步的。古代氏族的界限,还未化除。国家的权力,不能侵入氏族团体之内,有时并不能制止其行动。(1)氏族员遂全处于其族长权力之下。此等风气在家族时代,还有存留。(2)而氏族与氏族间的争斗,亦往往靠实力解决。《左传·成公三年》,知䓨被楚国释放的时候,说“首䓨父。其请于寡君,而以戮于宗,亦死且不朽”。昭公二十一年,宋国的华费遂说:“吾有谗子而弗能杀。”可见在古代,父可专杀其子。《白虎通义·诛伐篇》却说“父杀其子当诛”了。《礼记》的《曲礼》、《檀弓》,均明著君父、兄弟、师长,交游报仇之礼。《周官》的调人,是专因报仇问题而设立的。亦不过令有仇者避之他处;审查报仇的合于义与否;禁止报仇不得超过相当限度而已;并不能根绝其事。报仇的风气,在后世虽相沿甚久,习俗上还视为义举,然在法律上,总是逐步遭遇到禁止的。这都是后世法律,较之古代进步之处。但家长或族长,到现在,还略有处置其家人或族众的权力,国家不能加以干涉,使人人都受到保护;而国家禁止私人复仇,而自己又不能真正替人民伸雪冤屈;也还是未尽善之处。
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