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人以什么理由来记忆（增订版） 奥斯维辛审判中的罪与罚
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1943年10月30日，“莫斯科宣言”宣布，同盟国将在战后把犯有战争罪的德国人引渡给他们在那里犯下罪行的国家，由那里的法庭审理。奥斯维辛集中营位于波兰境内，因此，“二战”结束后，被拘捕的奥斯维辛集中营德国纳粹看管人员都交给波兰当局处理。
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1947年4月2日，波兰当局在华沙对奥斯维辛的首任指挥官鲁道夫·胡斯（Rudolf Hoess）进行审判，判处他死刑，并在奥斯维辛毒气室旁树起的绞架上执行绞刑。1947年11月24日至12月22日，波兰国家最高法庭又在克拉科夫（波兰克拉科夫省首府）对其他一些奥斯维辛高级军官进行了起诉和审判，判处23名党卫军罪犯死刑，其中21名执行死刑，另外2名后改为监禁。在这之后，又有许多阶层较低的奥斯维辛罪犯陆续受审，被起诉的有617名，其中34名被判处死刑。这些审判后来被称为“第一次奥斯维辛审判”。从1963年12月20日到1965年8月19日，在德国法兰克福进行的对奥斯维辛集中营中下层纳粹人员的审判则被称为“第二次奥斯维辛审判”。
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一、法兰克福审判
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德国对奥斯维辛纳粹人员的审判相对滞后，从1958年起才开始进行系统调查，也主要是来自大屠杀幸存者的压力。在法兰克福审判中被起诉的有22名奥斯维辛人员，经审判后，有6名被判处终身监禁（西德已于1949年废除死刑，终身监禁是最高刑罚），3名无罪释放，2名因病释放，其他罪犯获刑3年3个月至14年不等。获刑者后来上诉德国的联邦最高法院，除一个案件外，全部维持原判。在这之后，在法兰克福还进行过一些规模较小的审判，如第二次法兰克福审判（1965年12月14日至1966年9月16日）和第三次审判（1967年8月30日至1968年6月14日）。
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据奥斯维辛国家博物馆的历史研究人员估计，奥斯维辛的党卫军人数1941年约为700人，1942年为2000人，1944年4月为3000人，1945年1月达到高峰，党卫军人数为男4415人，女71人。根据人员档案，大约有7000至7200名党卫军成员曾在奥斯维辛集中营服务。所有这些人员中遭到起诉的不足15%，但这个比例已经高于其他集中营的纳粹人员。这是因为奥斯维辛知名度高于其他集中营，因此也更受世人的注目。
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奥斯维辛党卫军也有在别的国家法庭上受审和判刑的。据现有的资料，在英、美、苏、法和捷克共进行过11次审判，24名党卫军被定罪，有监禁的，也有判死刑的。在对伯根贝尔森集中营（BergenBelsen，也称贝尔森集中营）看管人员屠杀罪审判时，也一并考虑他们在奥斯维辛的罪行，因为他们当中有的是从奥斯维辛调派过去的。对生产化学产品的法本公司（IG FarbenWerke）和钢铁和重工业公司克虏伯（Krupp）官员的审判也可以看作是奥斯维辛审判的一部分，因为这些公司都曾以囚犯为奴工。另外，建筑奥斯维辛焚尸炉的化学家和企业家布鲁诺·德希（Bruno Tesch）被判处死刑；为奥斯维辛提供毒气的德格施（Degesch）公司总经理格哈德·彼得斯（Gerhard Peters）则在法兰克福审判中被无罪释放。
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法兰克福审判针对的是奥斯维辛集中营的中下级军官，它的起诉目的和审判范围都归结为两个基本问题：第一，奥斯维辛是什么性质的集中营；第二，如何追究在那里犯下罪行的具体个人的罪责。奥斯维辛集中营的性质是明确的，那是一个灭绝犹太人的杀人机器，纳粹在那里犯下了所有罪行中最严重的罪行，那就是“谋杀”（murder）。法兰克福审判要追究的便是这个罪行。将追究范围限制在谋杀，是为了法律审判的可操作性，而不是为了全面伸张正义。在这个审判中只追究谋杀的罪行，不等于说其他罪行不是罪行，而是说，其他罪行不在这里追究。
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仅仅只是追究个人的“谋杀”罪行，这后来成为法兰克福审判受到不少批评的一个主要原因。这是因为，一个人“谋杀”，不仅是指他杀了人，而且是指他有个人的动机，出于他自己的本意而杀人，所以，如果不符合后面这个条件，法庭便不能判处他犯下了谋杀罪。2013年7月，打死17岁黑人孩子特雷沃恩·马丁（Trayvon Martin）的乔治·齐默尔曼（George Zimmerman）获得无罪开释，就是因为陪审团不能确定齐默尔曼的“谋杀动机”。他明明杀死了一个人，杀一个无辜之人是不正义的，但法律却宣告他无罪。这是因为法律只是法律，法律并不等于正义。法兰克福审判遭遇的也正是这样一个问题。由于它起诉的只是“谋杀”罪，它的审理范围非常狭窄，在这个狭窄范围内的法律审判结果是不能等同为正义的，当然，法兰克福审判本来就没有这个意思。
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二、谋杀动机和被胁迫
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审判罪犯的法律依据非常重要，没有具有公信力的法律，审判的结果就会缺乏合法性，难以令人信服。由于法兰克福审判是在德国国土上，在德国司法管辖区内，由德国法庭审理，因此它所依据是德国的法律。在这之前，纽伦堡审判（1945年11月20日至1946年10月1日）的法律依据是第二次世界大战结束之际，美、苏、英、法四国政府于1945年8月8日在伦敦通过的《国际军事法庭宪章》。第一次奥斯维辛审判的法律依据是波兰于1944年8月31日制定，并于1946年12月11日颁布的法令：“惩罚杀害和虐待平民和俘虏的法西斯—希特勒罪犯，惩罚波兰国家的背叛者。”以色列处决艾希曼（他是杀害数百万犹太人的“最终计划”的主要负责人）的法律依据是以色列自己的一项法律［“纳粹和纳粹合作者（惩罚）法”］，因为艾希曼是由以色列特工人员从阿根廷捕获并在以色列审判的。以色列运用这项法律在国际上是有争议的，因为艾希曼犯罪并不是在以色列的领土上，何况他犯罪时还没有以色列这个国家。而且，用来审判他的法律也是在事后才制定的。艾希曼犯下反人道罪，这是一个没有争议的事实，他自己也不否认杀人是罪。但是，他争辩说，这不是他自己的主意，他只是执行而已。在后来的法兰克福审判中，服从命令杀人成为一个关键的问题。
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法兰克福审判在考量“谋杀”这项杀人罪时，依据的是19世纪的德国法典。19世纪的德国和其他国家一样，并没有经历过纳粹这样的极权主义和如此大规模的制度性屠杀。19世纪的“谋杀”相对比较简单，法律对“谋杀”的界定也是由此出发的。那时候的法律所涉及的是作为个人行为的“谋杀”，谋杀是谋杀者自己“起意”，因他的个人动机而犯下的杀人罪行。但是，在20世纪的极权制度中，一个人杀人可以是因为服从命令，而非是因为他自己起意或有个人的动机。
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法兰克福审判依据“谋杀必须有个人动机”的原则，虽然看上去过时，但在战后的德国法庭判决中却是有先例可循的。1963年有一个名叫斯塔辛斯基（Bohdan Stashynsky）的苏联秘密警察（KGB）人员因20世纪50年代在西德犯下的数件杀人案而受审。但是，由于他是接受KGB上司的命令而去杀人，并非他自己起意要杀人，所以德国法庭判处他的不是“谋杀”罪，而是“协从杀人”罪。斯塔辛斯基一案成为西德法律判决的一个先例，根据这个先例，极权制度中的杀人罪行，只有那些“行政决策者”才可以被定谋杀之罪，而那些服从命令而杀人的罪犯们，他们所犯下的都只能是协从杀人罪。
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在法兰克福法庭上，“行政决策者”被界定为纳粹时期第三帝国的最高领导层人员，而所有因执行他们命令而杀过人的则都是协从杀人者。在他们当中，只有那些能确证是由于他们自己起意杀人的才能被判谋杀罪。
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谋杀和协从谋杀的区别意味着，一个在奥斯维辛毒气室杀害过千百犹太人的党卫军看管，如果只是服从命令，那就只能判他协从谋杀罪；但是，如果另外一个党卫军看管自己起意殴打一名犹太人囚徒致死，则可以判他谋杀罪，因为他并不是在执行命令。有一个叫霍克（Karl Hocker）的党卫军中尉，他负责杀死了至少3000名囚犯，法庭判决他只是服从命令。就霍克而言，他服从本不该服从的命令，这固然是不道德的，但他犯的并不是谋杀罪。他以前从来没有犯过法，战后他也是一名守法的公民。因此只判决他7年监禁。而另一名党卫军却因“在没有命令的情况下开枪杀人”的罪名被判处谋杀罪。这样的定罪好像有命令就可以开枪杀人似的。有批评者指出，这样的指控很滑稽，也是很讽刺。1然而，尽管这看上去近乎荒唐，但它却符合法律审判的逻辑，也再一次证明，法律就是法律，法律并不代表就是正义。
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法兰克福审判的总检察长弗里兹·鲍尔（Fritz Bauer）虽然接受审判的结果，但多次对审判的原则提出批评。鲍尔有犹太人血统，1933年有一段时间被关押在霍伊贝格（Heuberg）集中营里，后逃到北欧避难。他于战后回到德国，帮助重建德国的司法体系。对于法兰克福审判，他主张让世人看清“奥斯维辛的体制”，在这个体制里，不只是少数的极端分子在作恶，许多普通人都积极参与其中，效力于罪恶的杀戮。鲍尔说：“几十万德国人参与……‘最后计划’，他们并不只是服从命令，而且更因为那也出于他们自愿所拥有的世界观。”2当然，鲍曼所说的许多德国人的“自愿”，是完全的自愿，还是包含着“洗脑”和“胁迫”（duress）的因素，则是富有争议，也必须思考的问题。
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三、“胁迫”的问题
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法兰克福审判向世人展现了一个具有普遍意义的体制内作恶问题，那就是“胁迫”。一个士兵或警察由于受到来自上司和组织的胁迫，迫于服从命令而开枪杀害或残害无辜的百姓，他应不应该为自己的行为承担罪行责任？如果应该的话，又必须承担怎样的罪责？其他类似情况下发生的杀害或伤害罪也会有同样的问题。例如，在“文革”中的红卫兵和造反派“组织行动”中将人打伤、致残或致死的个人该不该追究个人罪责，如何为他的罪责定罪，也都会涉及胁迫的问题。被胁迫的犯罪不一定发生在专制的组织化环境中，但在专制环境中有比任何其他情况下更为极端和残酷的表现。
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胁迫指的是个人或者群体使用威胁、恫吓、欺骗，或者其他形式的压力将其意志强加给非自愿的另一方，令其按照胁迫者的意愿来行动。为了达到目的，胁迫经常使用具有伤害性的手段来强迫别人合作或服从。一个人处在胁迫的处境中，不得不违反自己的意愿或意志有所行动。胁迫可以采用暴力和威胁之外的其他多种手段，对人造成多方面的压力，如失去工作和谋生手段、开除党籍、降职或撤职、监禁、戴上政治帽子、连累家人子女等等。这类胁迫经常是在整体性的极权制度中发生的。《布莱克法律词典》对胁迫的定义是：“用非法的威胁或逼迫手段诱使一个人以他原本不会的方式行动。”这里的“非法”是指一般社会的法律而言。在极权体制性的作恶环境里，这样做不仅是合法的，而且正是由制度特意设计的组织形式所要达到的统治作用。制度或组织对个人的胁迫与个人对个人的胁迫是不同的，它有更多、更隐蔽、更有效的手段，也有更为长期的控制效果。
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只有在个人罪行被法律追究或个人（或集体）进行自我反思的时侯，胁迫才会被认识到可能是一个与制度环境有关的“问题”。平时，人们在体制内做坏事或作恶，对自己的行为很少会有所反思。他们往往会以为，人人都是这样做事，事情本该如此。由于被宣传洗脑，他们甚至会觉得自己所做的本来就是正确的事情（如对“阶级敌人”的迫害）。有的人即使感觉到自己做错了，良心有所不安，但仍然会为自己开脱，认为这是为生存而“迫不得已”的事情（如为了保住工作的饭碗或不至于落得跟“坏人”同样的下场）。有一些自认为被胁迫犯罪的例子。法治国家里的“胁迫罪”审理过程中，对胁迫必须要有严格的规定，必须要证实过失行为的“环境原因”（actus reus）和排除“犯罪意图”（mens rea）。所谓排除“犯罪意图”，也就是确定无法证明它的存在，这是无罪论定的原则。在法兰克福审判中，“环境原因”是相当明确的，那就是下级纳粹分子的行为缘自上级命令。但是，没有个人“犯罪意图”不等于无罪，因为提出胁迫辩护实际上就是一种认罪。它并不否定犯罪的事实，只是对犯罪的惩罚要求减轻而已。在对杀人、伤人的刑事法律追究中，嫌疑人犯法的动机为何，这不在考虑是否有罪的范围之内。但是，在“不得已”动机理由成立时，有可能减刑。因此，“环境原因”只关乎行凶者的罪责程度，并不能为其完全脱罪。
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胁迫若要成为减罪的理由，必须要能证明两点，第一，外来的压力确实是压倒了行为者自己的意愿（“我”实在没有办法）；第二，这样压力确实大到足以压倒具有一般勇气的普通人的意愿（“我们大家”都没有办法）。即便如此，是否允许，或在什么程度上允许以被胁迫作为减罪的理由，也是一个政策的问题。有的可以不考虑被胁迫的因素，有的则可以认为，虽然人们的勇气有高有低，但在某些情况下，谁都可能因胁迫而做坏事或作恶，法律对人性的这一软弱特征应该予以考虑。法兰克福审判所采取的就是后一种政策。
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四、审判“普通纳粹”的争议与历史意义
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奥斯维辛审判的意义是有争议的，存在着两种不同的看法，一种是认为它让许多实际参与纳粹罪恶的德国人有了“脱罪”的借口，因此是一个“失败”；另一种是看到它对德国民众的教育作用，并在这个意义上肯定它的“成功”。这两种看法都有一定的道理，而它们又都与媒体如何报道这个事件有关。
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鲍尔是失败论的一个代表人物，他对媒体报道法兰克福审判的方式多有批评。他认为，媒体在报道中把那些定罪的杀人犯描绘成丧心病狂的恶棍，似乎在奥斯维辛发生的罪恶只是少数与普通德国人不同的、心灵特别邪恶的歹徒所为。他认为，简单地把所有的服从命令杀人都看成是协从杀人，以为有命令就应该服从，就可以执行，那岂不是等于在假设这些命令本身就是合理合法的吗？鲍尔写道，媒体对审判的报道方式助长了一种“自欺欺人的观念”，那就是，必须为数百万犹太人的惨死负责的，“只是少数的人……而其他参与者都只是由于害怕，或被强迫，因此才干出了完全违背他们自然本性的事情”。3亲自参加过法兰克福审判的德国作家马丁·瓦尔泽（Martin Walser）在一篇报纸文章中也写道，新闻报道越是把那些罪犯写得青面獠牙、十恶不赦，“就越是在拉大我们与奥斯维辛的距离。我们与这些事件、这些不是人干的暴行无关”。这样的报道给德国公众一种虚假的心理安宁，“他们从对党卫军看守的定罪中得到满足，觉得自己与他们撇清了关系，并认为事情已经有了定论，总算是可以过去了”。4
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鲍尔还认为，法兰克福审判的法官对审判的失败也负有责任。法官对罪犯的判决听上去好像纳粹期间的德国是一个被外国占领的国家，大多数的德国人除了服从占领者的命令，再没有别的选择，“而这是与历史事实不符的。德国的那些狂热的国家主义者、反犹主义者和仇恨犹太人的人们，没有他们，希特勒的统治是不可想象的”。鲍尔始终在提醒德国民众，不要回避广大普通人在纳粹罪恶中自己的那一份责任，纳粹统治时期的德国人并不是被外国人统治着，他们的统治者就是他们自己为之着迷的英明领袖希特勒。5
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