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制度是如何形成的（增订版） 深深嵌在这个世界中
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为什么“朝朝暮暮”？[1]
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没有任何制度有可能建立在爱之上。
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——尼采[2]
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制度是如何形成的（增订版） 一
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在时下的城里人，特别是受过一些教育的人看来，结婚基本是，因此也应当是，男女双方个人感情上的事。男女相爱了，然后就结婚了；似乎是，基于性的爱情引发了个体的结合，也就引出了作为制度的婚姻。他们又从此反推，婚姻制度应当以爱情为基础。[3]没有爱情的婚姻是不道德的婚姻[4]，恩格斯的这句话，往往成为论战者一个屡试不爽的武器。
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理想状态的个人婚姻当然是感情、性和婚姻的统一，这是许多爱恋中的男女梦寐以求的。但是，如果睁眼看一看，就可以发现，爱情和婚姻在现实生活中似乎总是不能统一。最极端但仍然流行的表述就是“婚姻是爱情的坟墓”；两者简直是不共戴天了。
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而且，认真想一下，就会发现，如果纯粹是两人之间的私事，那么无论是感情还是性，都无需婚姻这种法律的或习俗的认可。如果仅仅是情感，无论婚前的“求之不得，辗转反侧”，还是婚后的“恨不相逢未嫁时”，都无人谴责；反倒是常常得到人们的同情、欣赏甚至是赞美。这些古诗的流传，没有被“封建社会”封杀就是一个明证。即使是性行为，无论是婚前的还是婚外的，在任何社会都不少见，以至于大观园里“只有两个石头狮子是干净的”。当然，婚外（包括婚前）性行为往往受到社会谴责、干预和压制，但主要是因为这些行为可能殃及或波及他人（经济学上称之为“外在性”），例如“始乱终弃”，例如“夫妻反目”等等。如果没有其他外溢的后果（这一点很重要），我想没有哪个社会会以法律干预。事实上，这些问题在诸多国家的法律上都是“不告不理”的，并且只有利益相关人（而不是任何其他人）告了才受理。一个更明显的证据则是，如今，无论西方还是东方，同居都比以前更常见；[5]没有结婚这道法定或习俗的仪式和手续，并没有限制同居男女之间情感和性的交流和获得。既然婚姻可以与同居分离，那么我们就没有理由认为，作为制度的婚姻是为了满足性、满足异性间感情的需要。
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如果一定要较真，婚姻制度之建立，从一开始反倒更可能是，为了限制和规制人的性冲动和异性间的感情。即使是“婚姻自由”这条现代婚姻最基本原则，也不例外。首先，这条原则要求婚姻必须有男女双方的同意，这就是对情感行为的一种限制，一种规制。这一原则宣告社会拒绝承认基于单方性本能冲动或情感而强加于另一方的性关系之合法性，并坚决反对这种性关系（因此有强奸罪）。其次，婚姻自由原则还不独立存在，作为其背景和支撑的还有目前绝大多数国家采纳的一夫一妻的原则。这两者相加，婚姻自由就意味着至少在制度和规范层面不允许多妻、多夫、重婚和婚外恋；即使有关当事人两情甚或是多情相悦，也不许可。当然，有人会论证一夫一妻制天然合理，是“真正的”婚姻，因为恩格斯说过“性爱按其本性来说是排他的”；[6]但恩格斯强调的只是一种应然，而不是“实然”，因此是一种看法。不仅至今一些阿拉伯国家仍采取多妻制；而且社会生物学的研究发现，至少有些人（男子中更为普遍一些，但不限于男子）有可能同时爱着（爱的方式、方面和程度则可能不同）几个人，只要有机会，没有其他后果，都愿意与之发生临时的甚或长期的性关系。克林顿未必是因为厌倦了希拉里才同莱温斯基或其他女子发生了“绯闻”吧？生活中常常出现“脚踩两只船”，或“挑花了眼”，乃至目前流传的“喜新不厌旧”的说法，也都表明，从生物性上看，至少有些人可能同时真心爱几个人。“老婆是别人的好”这句“话糙理不糙”的俗话，概括了相当普遍的一种社会现象。“非你不娶，非你不嫁”，从来只是部分恋人（特别是初恋者）的誓言，真正付诸实践的人很少；实践了，也往往会被人们视为“一棵树上吊死”。但这种种性冲动，或基于性的感情，在一夫一妻制下的“婚姻自由”中都受到了限制和规制。只是我们常常忽视这些相当普遍的现象，习惯于把书本上的“应然”当作“自然”。于是，“自由”变成舌尖上的一个概念，我们很容易忘记了作为制度化的自由的另一面从来都是规训。[7]
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也许有人会说，恰恰是有了这种规制或限制，才更好满足人们的性和情感的需要。也许如此。但是这个“人们”是谁？恐怕是希拉里（们），而不会是克林顿（们）吧？而且，从广泛流传并因此显示其颇得人心的“婚姻是爱情的坟墓”以及“少年夫妻（性）老来伴（亲情）”的说法，都表明爱情、性与婚姻并不相等。性爱往往导向婚姻；但婚姻的成立，之所以成为一种“社会制度”，成为一种“文化”的组成部分，之所以得以维系，却不仅仅是性和爱情，也不仅仅是为了性和爱情。如果两情久长确实“岂在朝朝暮暮”（注意，说这话的秦观是个男子；一般而言，女子更希望终身相守），社会又为什么确立了朝暮相守的伴侣婚姻？看来秦观的问题值得深追下去。作为一种制度，婚姻势必有更重要的、至少也是与满足性需求同样重要的社会功能。
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制度是如何形成的（增订版） 二
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婚姻制度最重要的功能之一，特别是在工业化之前的社会或社区中，就是费孝通先生在《生育制度》中曾予以详细分析讨论的生育功能，特别是“育”的功能。[8]
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生育冲动是一种自然本能，但人类要完成这一由基因注定的历史使命时，却不能仅仅凭着性本能。从一个受精卵到一个可以独立谋生的人，至少需要十多年的时间。在这期间，如果没有他人的支持和养育，小生命随时可能夭折。首先当然是娘胎里的养育；但即使出生之后，也需要人养育。从可能性上看，出生之前或之后的养育未必要父母共同提供（例如有借腹怀孕和领养）；但一般说来，父母可能最合适，也最有动力好好养育这个孩子。从生物学上看，每个生命都“希望”[9]自己的基因能更多传播开来、存活下去（因此，常见的男子“花心”、女子“痴心”都可以从这一点开始解释）；一般说来，父母更关心承继了自己基因的孩子，养育的动力也更大。“儿子是自己的好”，这句俗语概括了作为生物的人类的一个普遍特征；各国民间长期广泛流传的邪恶“继母”或“继父”形象，例如，白雪公主和“小白菜，地里黄”，由此也可以得到一个生物学的解释（尽管这一解释不完整）。
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不仅如此，以生物基因联系为基础分配养育后代的责任，也大致公平、便利和有效率。所谓公平，首先是从人类总体上看，由于生育能力和生活环境的限制，每个父母实际养育的孩子数量一般不会太悬殊，因此每个父母都分担了大致相当的养育后代的责任。人类物种遗传的任务不仅分担了，而且保持了生物基因的多样性，防止了面对意外疾病或灾难时，因基因单一可能出现种族甚或物种灭绝的巨大风险。公平的第二方面是从生物个体上来看，基因得到更多遗传（即有更多子女）的父母必须承担起更多养育责任，只有履行更多责任才能实现他们在生物学上的更大收益；“权利”、“义务”两者大致对等。此外，以这种生物关系分配养育责任相对来说比较方便。试想如果以其他方式，例如让一个机构来决定养育责任的分配，就可能发生很多的纠纷和争议。人们都会争着养育那些相对健康、漂亮、省心的孩子，不愿养育那些病弱甚或先天残疾的孩子。这种责任分配因此也是有效率的：效率来自“产权”明确，使父母更有激励来养育好自己的（生育以及以其他方式收养的）孩子。
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这种责任分配至少在一定的人类历史阶段也适用于作为母亲的女性。在农耕和狩猎社会中，妇女的生理特点使她在怀孕和哺乳期间很难与其他人在同一起跑线上展开生存竞争，她们行动不便，容易受到伤害，需要他人的保护和支持。但这个“他人”是谁，如何在茫茫人海中标记出这个“他人”？血缘关系当然可以作为一个标记系统，父母兄弟姊妹也确实常常提供了支持和保护（部分原因是他/她们分享了共同基因）。但是，父母也许年长、去世（特别是在生命预期只有30-40岁左右的古代），或他们还有更年幼的孩子要保护，他们自己也还要生存；兄弟往往有或即将有自己的妻子或孩子要保护；姊妹也许面临与这位妇女同样的问题。也许（并不必然，因此有摩梭人的婚姻制度）需要到血缘关系外发现可能并可靠的保护者和支持者；显然，那位使她受孕的男子是更有能力的且最合适的。不仅这样标记更为简便，而且这位男子一般说来也比其他男子更有自我利益驱动来保护和支持这位女子——毕竟自己的基因将通过这位女子得以流传。也许正是由于寻求这种支持和保护，我们也可以理解，为什么女性选择配偶，一般不像男子那么注重相貌和“贞洁”，而趋于重视身高、健壮、财产，以及现代社会的学历、地位等一般说来大致但不一定代表了男子的保护和养育能力的东西。[10]“郎才/财女貌”成为世俗婚姻的理想类型，看来不仅仅是由于“封建”意识，而是有一定生物学基础的。[11]
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因此，从个体上看，结婚似乎是个人的选择，是性成熟的结果，是感情发展的自然；但从宏观上看，婚姻作为制度是为了回答社会生活中的这些复杂琐细问题而演化发展起来的。它源于性，也借助了性，但如同毛毛虫蜕化为花蝴蝶一样，它成为分配生育的社会责任、保证人类物种繁衍的一种方式，成为一种与人类生存环境有内在结构性关系的制度。[12]我们无法不赞叹这种以人的生物性因素为基础的、从人类非有意活动中生发出来的自然秩序！
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制度是如何形成的（增订版） 三
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但是，恰恰从这里开始，我们也看到了制度化的婚姻与性爱分离的基点。婚姻不再仅仅为了性爱，而是一种为了生育的“合伙”，一种男女双方借助各自生育上的比较优势而建立的共同投资。[13]不仅如此，婚姻还有其他社会功能。至少在传统的农耕社会中，婚姻也是建立一个基本社会生产单位的方式。通过男女分工，婚姻使家内家外各种福利的生产都获得一种可能的规模效益，而且有互补性。[14]婚姻也还是夫妻双方经由生育而进行的一种长期投资，也是一种相互的保障；养育孩子，在传统的农耕社会，从来都是父母的一种养老保险和医疗保险。“养儿防老”，这句俗话概括了农耕社会中多少代人的经验；而“老来丧子”更被中国古人沉痛地概括为人生三大不幸之一。[15]对于夫妻双方，在性和爱情之外也还有其他。到了老年，性已经从生活中完全消退，以前各方面矛盾颇多甚至闹过离婚的夫妻也会相濡以沫，关系更为融洽，一片“夕阳红”了。这种相互的安慰和照顾往往是其他任何人无法替代的。在今天中国的城市生活中，由于社会流动性增加，子女天南海北，不再可能儿孙满堂，儿女作为养老保险的功能减弱了，但这种“老来伴”的功能增加了。这些已经没有性的关系或没有基于性之爱情的关系，仍然是婚姻。如果如同当今许多城里人理解的那样，婚姻仅仅是基于性的两情相悦，或者把性（或基于性而发生的爱情）视为婚姻法力求保护和促进的最重要社会福利，那么婚姻法就有充分理由不仅应允许而且要大力鼓励男子在妻子人老珠黄后离婚另娶或纳妾，因为就生理上看，一般说来，男子的性欲持续的年份更为长久。
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从历史上看，情况恰恰相反。中世纪欧洲基督教社会曾长期禁止离婚，即使妇女不能生育也不例外；[16]在古代中国，允许丈夫以诸如无子、淫乱等七个理由休妻（“七出”），但除了“和离”即今天的协议离婚外，[17]“三不去”的规定以及对“七出”做出的解释实际基本禁止了男子离异妻子。如果不是抽象坚持离婚自由原则，不是用今天的语境替代昨天的语境，那么，这种禁止或严格限制离婚的婚姻制度在当时恰恰是人道、合理和正当的。因为在一个生产生活资料都主要通过体力获得，并因此大多由男子占有和支配的社会中，在一个没有现代社会保障体系，也没有强有力的法律干预保障离婚赡养得以切实实现的社会中，如果允许随意离婚，事实上会把一大批年老色衰的壮年、老年妇女推向经济绝境。恰恰是这种禁止和限制，在总体上并在一定程度上保护了妇女权益。例如“三不去”规定，“同更三年丧”不允许离异，是因为妻子帮助丈夫渡过了家中失去劳力这一段最艰难的时期；丈夫“先贫困后富贵”不允许离异，是因为这种富贵是妻子参与创造的；妻子“无所归”时也不允许离异，这是为了避免妻子流落街头。又如，所谓“无子”，法律解释是，妻子必须50岁以上仍然无子方可休妻：[18]而在平均生命预期不超过40岁的时代，[19]妻子50岁时，其父母或其公婆难免有人已经去世，属于“无所归”或“同更三年丧”的范畴，因此可以“不去”了；法律还规定妻子可以收养儿子，也可以“不去”。当然，不许离婚对特定妇女的保护未必很好，也并非总是有效。肯定有一些妇女恰恰因为禁止离婚受到冷遇、羞辱、虐待、迫害；但是，允许离婚也许对另一些妇女更糟，更为残酷。就绝大多数妇女来说，可以推定，活下去仍然是第一位的。因此，在当时的条件下，两种制度相比，禁止离婚对大多数妇女也许就成了一种最低的社会保障，主要不是或至少不总是一种压迫。[20]
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上面分析的一个前提假定是，妇女是弱者，需要保护。这个假定当然可以质疑，并肯定会受到激进女权者的批评。但有意义的质疑必须基于特定语境。我并不一般地认为女性是弱者，更不认为她们在智力上弱于男子。我只是说，在农耕社会或狩猎社会中，在冷兵器战事频繁的年代中，换言之，在一个主要依靠体力的社会中，女性相对于男子，由于她们的生理特点，在生存竞争中处于不利地位。即使如此，这也只是一般。我并不排除有些女子身高和体力都优于某些男子，例如前中国女篮队员郑海霞就比绝大多数男子更高更壮。由于女性在这些方面（而不是所有方面）的自然生理特点（而并非弱点），使男子在社会中占据了主要的生产和生活资料，男性的生理特点逐渐制度化成为社会地位上的优势。但这反映出来的恰恰是，一个社会的生产力发展水平和生产方式，而并非婚姻自由的原则或理念，是影响甚至是决定该社会婚姻形态一个基本的尽管不是唯一的因素。如果从这个角度看，我们才看出婚姻制度的建立以及它与性、感情在历史上的分离是有意义的，这不是一种男性的阴谋，更不是当时人们的愚昧。只有这样，我们才可能从历史的眼光语境化地理解先前婚姻制度的优劣利弊，而不是从今天的自我道德优越审视历史，把复杂的历史问题作一种道德化处理。而也正是在这种眼光下，我们才可能真正理解“时代不同了，男女都一样”，并且把重音放在“时代”二字上。男女都一样的前提条件并不是我们有了一种新的、比前人更公正的观念，而首先是因为，时代变化了。
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