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制度是如何形成的（增订版） 制度是如何形成的？[1]——关于马伯利诉麦迪逊案的故事[2]
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有心栽花花不发，无意插柳柳成荫。
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——民谣
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在这个问题上，有时，一页历史的教训超过许多本书。
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制度是如何形成的（增订版） 一
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1801年3月3日夜，华盛顿，美国国务院灯火通明，一片忙乱。约翰·马歇尔，虽已就任联邦最高法院首席大法官一个多月却仍担任国务卿，正忙着给一些法官委任状加盖国务院的大印。[3]三天前国会通过法律创设了这些法官职位，昨日总统提名，今天白天参议院刚刚批准这些具体的法官人选。
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作为这种废寝忘食和效率之背景的是这样一个事件：联邦党人在去年底的总统和国会选举中全面失败。从法律上看，午夜之后，亚当斯总统就将离任，马歇尔也将卸去国务卿之职；而他们的对头，共和党（此共和党非美国今天的共和党，而是今天的民主党之前身；这一变迁也许是本文论点的另一种补证）领袖杰弗逊将继任美国第三任总统。作为战略撤退部属中的一步，马歇尔必须赶在午夜前送出这些委任状。
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总体战略部署从1800年末就开始了。由于行政权和立法权均已丧失，联邦党人唯一可能继续控制的阵地就是不受大选结果直接影响的司法领地。因此，当1800年年末联邦最高法院首席大法官埃思沃斯（Oliver Ellsworth）因身体不佳辞职后，联邦党人看重的候选人杰伊也以“身体不佳”为由谢辞提名，亚当斯总统立刻提名他年轻力壮的（时年45岁）国务卿、坚定的联邦党人马歇尔出任首席大法官，得到了其控制的国会参院的认可。即将卸任的国会还采取了一系列动作，于1801年2月13日和27日先后通过了《巡回法院法》和《哥伦比亚特区组织法》，对美国的联邦法院系统进行了重大调整。前一法令将联邦巡回法院的数量从3个增加到6个，并因此新设16名巡回法院法官；又在华盛顿这一对最高层政治可能有重大影响的特区增加了5个地区法院，每个地区也增设一名检察官和一名联邦执法官；最后，还将联邦最高法院大法官的法定数量从6名减少到5名。[4]后一法令则在人口稀少但邻近首都的各县设立了42名任期5年的治安法官，由于这一任期将跨越下一届总统的四年任期，因此杰弗逊总统除修改立法外无法替换。随后，一大批忠诚的联邦党人纷纷就任了新设官职；其中，治安法官人选是亚当斯离职前一天提名，离职当天参议院才批准的。但所有的委任状都必须于当天午夜前由国务院封玺之后送出。否则，这批没有“执照”的联邦党人法官将无法履行党赋予他们的固守阵地的职责。就这样，在这新老总统交接之夜，同时担任着国务卿和首席大法官的马歇尔日理万机，有条不紊地指挥着这一撤退，整整工作了一个通宵。委任状送达之事，他委托给了其弟，刚被任命为新设立的华盛顿特区法院法官的詹姆斯·马歇尔。
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一切都已准备停当，一个意外却打乱了撤退中联邦党人的如意算盘——詹姆斯未能将全部法官委任状送出。当太阳再次升起时，有17份治安法官的委任状滞留在国务院内。新上任的杰弗逊总统对联邦党人的这些做法早就“义”愤填膺，得知消息后，立即指令他的国务卿麦迪逊拒绝送达这些已经签署封印的委任状，而是将之“如同办公室的废纸、垃圾一样处理了”。[5]与此同时，共和党人主导的新国会立即引入新法案，于1802年3月8日成功废除了《巡回法院法》，但没有撤销有关治安法官的《特区组织法》。为了防止马歇尔控制下的联邦最高法院挑战国会的这一行动，新国会进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月到1803年2月关闭了14个月。当最高法院再次开庭时，已经是1803年了。[6]
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未能收到委任状的威廉·马伯利以及其他三位“亚当斯的午夜法官”万般无奈，他们依据1789年《法官法》第13款规定的联邦最高法院管辖权提出诉讼，要求最高法院向新任国务卿麦迪逊发出训令，命令他送达委任状。与此同时，联邦党人也在巡回法院针对共和党控制的国会废除《巡回法院法》的行为提出了诉讼。两个案件都到了马歇尔大法官的手中。
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制度是如何形成的（增订版） 二
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马歇尔大法官面临的局面非常微妙，也非常棘手。他很想利用这个机会来教训教训杰弗逊总统和共和党人；同时为了使联邦党人真正有效利用司法对抗共和党控制的国会和总统，也必须提高最高法院的权威。然而，马歇尔也深知，这个汉密尔顿曾认为“既无钱又无剑”[7]的最高法院的权威很有限，无法强迫政府和国会服从最高法院的判决。此前，马歇尔曾将马伯利的请求转递麦迪逊，要求麦氏给予答辩，但麦迪逊毫不理睬。因此，即使最高法院作出判决，麦迪逊还会置若罔闻。这样一来，不仅判决毫无用处，更重要的是会“偷鸡不成反蚀把米”——马歇尔个人的以及最高法院的权威都会进一步降低。但如果为避免这一尴尬而谢绝审理这些案件，则意味着——至少在他人看来——马歇尔在共和党人猖狂的“反攻倒算”面前屈服了，他和最高法院会同样的灰溜溜。干还是不干（To be or not to be），这是一个哈姆雷特式的问题，甚至更为哈姆雷特，因为无论干不干都会是输家。
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“沧海横流，方显出英雄本色”，马歇尔决心在一个看来必败的战役中打一场成功的战斗。他选择了马伯利诉麦迪逊一案进行反击（在另一案中，马歇尔放弃了，等于认定新国会废除《巡回法院法》的行为合宪[8]）。在该案判决中，马歇尔狡猾地（不带贬义）将问题概括为三个：（1）马伯利是否有权获得委任状；（2）如果马伯利的权利被违反了，法律上可以有什么救济；以及（3）如果法律上可以给予救济，可否由最高法院发出训令。在这份长达27页的判决书中，马歇尔用了整整20页对前两个问题做出了肯定的回答。[9]但是，从逻辑上看，说麦迪逊违法并不自然而然地等于最高法院有权力和权利命令麦迪逊纠正自己的违法。问题的关键因此系于，联邦法院有没有权力向麦迪逊发出训令？
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马伯利的起诉依据是1789年的《法官法》第13款；这一款规定最高法院对这类争议有一审管辖权，可以向麦迪逊发出训令。[10]但是，马歇尔说，依据美国《宪法》第三条，马伯利的案件不属于宪法规定的联邦最高法院一审管辖之列，[11]1789年的《法官法》实际上扩大了最高法院的管辖权。因此，《宪法》与《法官法》在这一问题上的规定相互抵牾。当《宪法》和普通立法有冲突时，马歇尔指出，必须服从《宪法》，因为《宪法》是最高的法律，不允许国会以一般立法来改变《宪法》内容。也许有人会说，国会可以解释《宪法》和法律，作扩大解释。但马歇尔指出，确定法律规定的含义断然是司法部门的领地和责任；如果，发现两个规则有冲突，适用法律的人必须决定谁有效。马歇尔的论辩是，与《宪法》相悖的法律是违宪的，也是无效的。因此，尽管马伯利享有权利，尽管麦迪逊不送达委任状违反了马伯利的权利，尽管马伯利应当得到法律救济，但依据美国《宪法》最高法院对此问题没有管辖权。短促突击，有礼有节，马歇尔巧妙利用了一个法律技术问题在判决的最后否决了马伯利的诉求，避免了与杰弗逊的正面冲突，也就避免了自己的尴尬。
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制度是如何形成的（增订版） 三
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马歇尔极其精明、大胆和狡猾。在他看来，只要选准了，一个马伯利案件就足以教训杰弗逊了。以攻为守，他追求的效果是，既要当面煽杰弗逊的耳光，对方还无法还手。他做到了这一点。首先，马伯利判决虽然直接抨击了杰弗逊政府，但是，毕竟还是否定了马伯利的诉求。其次，判决虽否决了国会的立法，但否决的并不是杰弗逊控制的本届国会颁布的法律或决定；否决本身也没有对行政机关（杰弗逊）或立法机关（杰弗逊的共和党人）的活动构成额外限制，而仅仅与马歇尔所在的司法机关有关。第三，判决尽管主张了司法审查的权利，创立了审查国会立法的先例，但这种主张不是一般化的，并没有剥夺其他部门的审查和解释（review）立法的权力；就这一判决本身来说，是限制了而不是扩大了最高法院的管辖。所有这一切都意味着，这个判决在政治上更容易为以杰弗逊为首的行政部门和由杰弗逊的政治盟友控制的立法部门接受，杰弗逊挨了打，气也只能往肚子里咽。而一旦咽了下去，就意味着接受了这样一个原则，即联邦最高法院有权解释宪法并判断国会立法和执行机关的法令是否合宪，并成为一个先例。不论杰弗逊是否清醒意识到了这一点，事实是，他就这样眼睁睁地看着马歇尔把一个极为重要的、然而《宪法》上并无明文规定的权力抢到手中。这个判决，大大提高了联邦最高法院的威信，从根本上改变了它自建立以来的“鸡肋”形象，初步形成了三权分立和制约平衡的格局，对此后美国政制的定型具有极其深远的影响。一百多年后，这一判决赢得了著名美国历史学家比尔德一个绝妙的赞誉——“伟大的篡权”。[12]
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必须看到，尽管作为一个里程碑案件，得到后代美国法学家的一致赞美，但马伯利案的处理有许多地方违背了司法常规，甚至是“违法的”（往好听里说，即所谓“创造性的”）。首先，马伯利案件与马歇尔任职国务卿直接有关，依据司法惯例，马歇尔必须回避与自己有牵连的案件，但他没有回避。其次，为了便利“公报私仇”，马歇尔在判决写作上“不远万里”，绕了一个很大的弯子，他以超过4/5的篇幅论证杰弗逊当局的行为非法，仅以不到1/5的篇幅认定自己无权管辖，还“搂草打兔子”式地创立了司法审查的先例。如果他真的是为了维护《宪法》的权威，真的是试图创立司法审查的先例，那么无论就逻辑上看还是就司法惯例上看，他都完全可以、甚至必须直截了当地从讨论管辖权开始（管辖通常是司法首先要讨论的问题），然后径直宣布1789年《法官法》第13款违宪。只是这样照章办事，就不是他马歇尔了。几乎是在完全讨论了马伯利案的实体问题并做出“判决”之后，马歇尔才开始讨论程序，并淡淡地说了一声，“哦，对不起，这里没有我说话的份”。第三，马歇尔也并非真正想维护马伯利的权利。据后辈学者的一些研究，并从马歇尔一贯的司法风格来看，只要马歇尔愿意，他完全可以做出1789年《法官法》第13款不违宪的解释。[13]更重要的是，联邦最高法院此前就曾依据这一款向政府官员发过训令并得到了执行。[14]因此，无论是依据“先例必须遵循”的原则，还是依据“禁止反悔”和“合法信赖”的原则，马歇尔都可以、甚至是必须将错就错。他之所以不怕麻烦地纠正这种不为人所注意的小小历史“失误”，只能有一个解释，就是要避免发生正面冲突，避免冲突必定会给自己和联邦党人控制的最高法院留下的难堪；[15]而马伯利个人的权利却为此牺牲了。
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制度是如何形成的（增订版） 四
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如果仅仅是在一般意义上，我们完全有理由谴责马歇尔狡诈多端、出尔反尔、玩弄权术，说他“公事私办（对马伯利），私事公办（对杰弗逊）”，说他缺乏司法职业道德，不“把（马伯利的）权利当回事”（借用德沃金的一部书名），等等。但本文不想就马伯利案本身论是非，而试图从中获得关于制度如何发生和形成的一些启发。仅仅追求个人的动机或以“道德”来评价历史和制度形成是不贴切的，至少是不完整的。
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