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制度是如何形成的（增订版） 超越“不过如此”[1]
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一
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这是一部从社会角度考察美国司法的著作，[2]因此必然在某种程度上会揭露美国司法的一些社会内幕。作者有着长期美国留学、工作经验；他选择了美国司法上的一些著名但并没有进入法学院教科书的案件和事件，他没有集中关注职业法律人通常关注的法律推理和判决理由，而是比较详尽地介绍了这些案件的来龙去脉、社会背景，国际国内和台前台后各种政治力量对司法的影响、角力和干预，以翔实的历史材料，强有力的逻辑和理论分析，比较充分展示了塑造美国法治的社会力量，同时展示了美国法治的一些不光彩甚至可以说是黑暗的一面。对于过去十多年来太多赞美乃至近乎崇拜美国法治的中国法学界、法律界和司法界来说，对于许多更多且注定只能从书本了解美国法治的中国年轻学子，作者提供了另一个观察美国法治的视角，并提供了一个适度的平衡。
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作者的使用、结构、分析经验材料的能力、将理论思考融入叙述的能力都是出色的；可以看出，作者受过很好的法学训练、社会科学的学术训练。作者的文字表达也很生动、饱满，充满了年轻学者的阳光和力量，例如，“我如同持刀划过自己皮肤一般小心翼翼地……”这类文字屡见不鲜。
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鉴于这两点，我认为这是一本及时且有益的书。
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因为，在当代中国法学的学术语境中，尽管几乎人人知道法律的生命是经验，而不是逻辑，但法律事件总是容易被视为法律自身逻辑的结果，无论是通过遵循先例、法律解释、法律推理、法律发现；总之法律，特别是形成文字的法律，是或应当是唯一推动案件发展、决定案件结果的因素。这种思路是职业法律人用以主张和捍卫司法独立的基点和出发点，无疑具有重大的、必须予以高度尊重的社会价值；但在现实生活中，作为一种社会现象的法律又确实常常受制于种种社会力量，无法仅仅按照法律（无论是普通法还是制定法）的字面含义甚或立法者的意图推进展开。当所有的人都开始掌握和竞争法律话语之际，现实的法律就变成了一种以法律话语包装的各种力量的对决，更不用说流行观念和时代偏见对法律的重塑了。
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本书作者侧重于从后一视角理解某些美国法律的结果。它当然不能替代前一视角，甚至乍看起来与前一视角下的理想型法律有冲突，但我仍然认为这一视角的必要和互补功能。不仅因为作为法律人，我们永远不能无意或有意地忽略经验中的法律，更重要的是当利益攸关时，即使是法律人也都会诉诸法律逻辑之外的力量。想想围绕刘涌案的社会争论！想想围绕邱兴华案的社会争论！
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因此，本书的重要性并不在于如何全面理解美国的法治实践，而在于如何清醒冷静地对待和处理我们周边正在进行的法治实践。作者是清醒和冷静的。在他看来，法治无疑值得追求，但我们第一不能把文本中的法律和现实的法律等同，或用一个取代另一个；第二，不能期待法治只有好处，没有弊端；第三，不应把美国的法治理论和实践等同于理想的法治，把特定的法治模式普世化，忘记一个社会中法治的社会根基和历史传统，并因此放弃了我们应当的警惕和努力。
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制度是如何形成的（增订版） 二
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上面的话并不是吹捧，相反。因为我看到，作者的写作此书的用心很容易被误解。这本书很可能成为一本被有意忽视，甚至会受到谴责的著作。这一点作者已经有了预期，他估计自己很可能被视为“掘粪人”。不仅因为作者的笔玷污了中国法学界多年来有意无意编织起来的美国法治的神圣，而这神圣附着了众多政治的、经济的和精神的利益；更重要的是，面对着显然不完善而有待发展的中国法治，这种暴露也许会令一些读者茫然——如果失去了全力效仿的对象，也许会失去追求法治的动力。而法治必须信仰，许多法治理想主义者都如此宣称。
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但这个看起来很是纯情、纯真、纯洁的命题背后的追求并不纯粹，而是夹杂了某些实用主义的考量和抉择。说穿了，就是因为法治并不完美，就是担心人们发现这一点就不会一往无前追求法治了，因此最好先把或一定要把法治的毛病都藏起来，掖起来，要求人们信仰，而把对法治问题的洞察保留给自己。出于利害的权衡，我倒也不反对这种实用主义的考量和抉择；我只是反对把这种考量和抉择打扮成纯情的理想主义，并以此来排斥另一些同样基于实用主义考量、对法治同样真诚的追求和努力。例如本书作者的追求。
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充分理解了法治在现实和历史实践中的问题并不一定会削弱人们对法治的信念和追求，相反可能会使这一信念更具韧性，对法治有一种更为现实的期待，对我们自身的历史使命有一种更为坚实的规划。浪漫者会勇敢追求可歌可泣、惊天动地的爱情，但这种追求常常最容易幻灭。比较务实的爱情期待则不会或不会轻易因一次失恋甚或欺骗而被击溃——毕竟“谁的爱情为了古今流传？”[3]不过是“执子之手，与之偕老”罢了！而今天，许多人甚至未必期待“与之偕老”了。
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而且，我也不认为这种“揭露”或“扒粪”会湮灭美国法治在总体上的成功。因为，法治的成功从来都不停留于言词或话语，而一定伴随着国家的和平和繁荣。
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尽管如此，本书还是表明了作者是有一点勇气的。这种勇气不仅来自他比我们多数人更多了解美国法治（基于知识的伦理），更来自他对中国社会和法治现实的关心，而不是对学术主流的关心（基于政治的伦理）。这一点作者在“代序”中有足够的表达。
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制度是如何形成的（增订版） 三
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读者可能发生的误解，固然与中国当下的主流法治意识形态有关，与读者的前见或“信仰”有关，但公道地说，与作者的表达方式也有关。因此，考虑到现有的制度条件——主流法治意识形态——情况下，作者的表达方式可以改进。
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作者看到了并且有效地表达了现实中美国法治的问题，并且也有一定程度的语境化思考和分析。但作者第一，似乎更多胶着于案件或事件本身，而未能将其中真正可能属于法治的问题，以及良好法治运作对于社会条件的要求，这类更具理论性的问题提出来。因此，轻易的读者很容易得出一些没有分寸的结论：法治看来也不怎么样，或者美国法治看来也不怎么样。例如，从罗森伯格间谍案（第一章）中很容易看到政治陷害，政治干预司法，不正当的程序，法官的不负责任、虚伪和沽名钓誉等；从泰瑞安乐死案（第二章）中又很容易看到美国政治中所谓分立的三权之间的相互交错和侵蚀；从卡特琳娜飓风案（第三、四章）中则让人看到了联邦主义在应对重大危机时可能存在重大缺陷，迫使我们必须深入反思中央与地方的分权问题。
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这都不错。但在这些问题上，还需要作者更精细的辨析，特别是考虑到中国读者的知识和文化背景。作者若是能够区分哪些问题是一般法律制度的问题，哪些是美国法律制度的问题，以及哪些是任何制度都无法解决的问题——社会条件的、人的或偶发的意外的问题，则会避免某些误解。例如，罗森伯格案的社会背景——麦卡锡主义，这就不是法治本身可以解决的；当一个社会本身已经陷入一种时代的偏见之际，任何人都不可能指望法治作为救世主。上诉中审理此案的法官弗兰克，一位著名的法学家，明知罗森伯格夫妇的罪证不足，却谢绝行使权力解救他们，仅仅因为他和罗森伯格夫妇都是犹太人——他想避嫌。我们固然可以视这一点为弗兰克法官不负责，但这是人性的普遍弱点；且在特定情况下，这未必又不是一个优点。由于这类问题只有少数比较精细的读者才能自己当即领悟，因此若是替读者着想，作者也许就必须挑明，指出一个思考的路口。在这些地方的精细，会使得读者变得思路更开阔和复杂，也会弱化有强烈前见的读者的抵制。这是一种实用主义的写作考量；而对效果的考量和关注是实用主义的优点。
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因此，不管怎么说，我觉得本书的书名——《不过如此》——不好，尽管若是从修辞效果来看，这很吸引眼球。难道对美国法治的全部概括仅仅是“不过如此”——且让我装扮成一个“政治正确者”以这种居高临下的口吻提问和质疑！我相信，这不可能是作者对美国法治或美国法治历史的概括。而如果作者真的如此概括，那么，这就恰恰反映了作者对美国法治或法治本身曾有过不现实期待，之后有某种程度的幻灭，以及作者正渴望一个更为完美的中国法治。这种追求当然是值得赞赏的，但我相信，即使有一天中国法治“建成”了，诸如此类的问题也仍然会在中国出现。我们难道能够仅仅用“不过如此”来予以概括？评价法治的标准从来也不是完美，没有阴影和错误，远离卑下和怯弱，消灭权谋和委琐，而是就整体而言，在特定历史时空中，它是否合乎情理地没有更好的替代。任何法治都不可能是一块玲珑剔透、洁白无瑕的羊脂玉雕，而可能如同龙门石窟的卢舍那佛，水迹、霉斑、风蚀，甚或有残缺，但在他面前，仍令人肃然起敬。
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制度是如何形成的（增订版） 四
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