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第六章 东京审判有关争论的检讨
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“东京审判”的论争之所以延绵不绝，当然有右翼挑战的因素，但与审判事出匆促、涉及问题广泛复杂、各种准备难以周全也有关。
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东京审判：为了世界和平 第一节 “事后法”问题的后续讨论
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事后法问题的提出其实并不完全出乎检方的预料。季南在开庭词中强调日本发动的战争对“全人类”危害的同时，也说及东京和纽伦堡两审判为人类审判史上的“嚆矢”。这是援引本杰明·卡多佐（Benjamin Cardozo）法官在美国最高法院讲话中特别讲到国际法的“黎明期”和“渐进性”——这些都表明季南完全清楚：法，尤其是国际法，是随着人类实践的发展而发展的。在他看来，人类面临生死存亡之际，“避免毁灭”有着至高无上的优先权。
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东京审判和纽伦堡审判对法的“突破”其实是显而易见的，否则战后两大审判对国际法和国际刑事法庭发展所具有的先导性的划时代意义就无从谈起。战后审判的重要推动者、战时美国陆军部长亨利·刘易斯·史汀生（Henry Lewis Stimson）在面对所谓纽伦堡宪章违背“罪行法定主义”的指责时，指出这一认识是建立在“对各国法律的整体性质的错误概念”之上，“一部权威的成文法躯壳不足以涵盖国际法，国际法是一案复一案的积累，渐进地表述着文明世界的道德审判”。另一方面，正如东京审判的检方在法庭上表明的：不仅战争的违法观久已深入人心，发动战争须承担相应责任也早已通过条约、协议成为国际社会的共识。
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东京审判以后的相关论述基本都沿着法庭之内检辩双方的问题展开。由于东京审判实际未审理反人道罪，所以讨论主要集中于反和平罪。大致来说，否定派的主张基本是辩方的老调重弹，而肯定（包括基本肯定）的主张也如检方，多从法的脉络上展开。在肯定派看来：第一、近代以来的一系列国际条约和协议，特别是1928年的《巴黎非战公约》使战争违法观得以确立；第二、追究战争策动者的责任为东京审判时国际社会大多数国家明示或默认；第三、联合国的法典化工作正在进行；第四、作为法的规范意识战后已牢不可破。
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今天回过头来看，检方从“有法可依”上立论和以后肯定派所说的“理由”确实都有“事后法”的压力。但辩方罔顾检方提出的法的根据，反复散布所谓“对清濑辩护律师提出的管辖权问题不能回答，法庭已经失败”，则完全不合事实。
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在肯定、否定的两方之外，或者说介乎肯定、否定的两方之间，还有另一些不同主张。如荷兰法官伯纳德·维克多·A.勒林（Bernard Victor A. Röling）认为，东京宪章的“反和平罪”确是“事后法”，但他同时认为对这一重大新罪名的认识不必在这一点上纠缠；“反和平罪”应该而且也可以给予特别解释。勒林在接受意大利著名法学家安东尼奥·卡塞斯（Antonio Cassese）的访谈中对此有多次谈论，概括起来主要观点包括：第一、战争犯罪在国际法意义上“确实具有真正的犯罪性质”，但如果譬之以国内法，最适切的还是所谓的“政治犯罪”，即比起传统的“不道德”更在于“对社会的危害”。这类犯罪的犯罪者，与其称为“犯罪者”还不如称为“敌人”更恰当。与此相应，由此对犯罪者处罚的“性格”，比起“法的报复”更是一种“政治手段”。第二、法的正当化由战争而生，战争赋予胜者维护和平的使命，这一使命对危及新秩序的“可能”有防范的权力。第三、新的法理的普遍适用，往往是借着败者实现的。勒林的看法应该不是“事后”之见。除了前面提及的季南在开庭辞中的表示，纽伦堡审判时美国首席检察官罗伯特·H.杰克逊（Robert H. Jackson）在开场白中也承认“审判反和平罪”为“史无前例”。但作为无法回避的“重大的责任”，杰克逊强调：审判“反和平罪”是因为其“恶性”和“破坏性”为文明所无法容忍。
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所以，“反和平罪”一方面可以说是其来有自，另一方面也完全不必讳言，它的开创性意义确实是一种“突破”。
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东京审判：为了世界和平 第二节 “共同谋议”罪问题
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《远东国际军事法庭条例》第二章第五条第一项为：“反和平罪，即计划、准备、发动、进行经宣告或不经宣告的侵略战争或违反国际法、条约、协定及誓约的战争，或为实行上述行为而参与共同计划和共同谋议。”这一条文中的“共同谋议”作为“反和平罪”的总纲是东京审判的最重要指控，不仅公诉人提出的55项罪名中“共同谋议”名列第一，所有被告在这一项中都被控有罪，而且除松井石根和重光葵外，其余23名被告最终也都被判此项指控有罪。
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这一突出罪名也是从当年被告、辩护律师一直到今天的否定派一致认为最乖离事实的诬告。时至今日，东京审判的反对者仍认为这一罪名是最不可接受的。原因是日本的政治情况与纳粹德国完全不同，所以援用纽伦堡审判的“共同谋议”罪完全不当。
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主张被告有罪的最主要根据是：“自1928年以来，日军不断侵略各邻邦的领土”。东京审判在它有史以来最长的判决书中花了三分之一以上的篇幅详细叙述了田中义一内阁以后“军部的野心”每每得遂其愿的历程，以证明这些“共同阴谋者当时已支配了日本，他们决定了自己的政策并加以实行”。
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东京审判所着力证明的日军的“不断侵略”，是一个无可辩驳的事实。太平洋战争爆发前，日军每一次先斩后奏的军事行动虽然都受到中央政府的反对或限制，如“九一八”时若槻礼次郎内阁要求“不扩大”，“七七”时近卫文麿内阁要求“不扩大”，但到头来日军的“破例”总是得不到阻拦，中央政府总是不得不让步。从这个意义上说，日本的主要政治军事领袖至少对没有阻止战争负有责任。
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当然，这种责任与“共同谋议”能否等同还是存在较大的分歧。东京法庭在判决书中说“共同谋议”“可以分为最初的同谋者和以后的参加者。如果后者赞成共同计划或阴谋之目的，并为其实现而从事计划和准备，那么他们就是同谋者。”不仅是“计划”“准备”，在“执行”上同样如此：“这种战争由某罪犯着手或发动以后，凡参加执行这种战争者就是犯罪。”这样宽泛的认定的确存在不易明确责任、也无法操作而反失意义的缺陷。事实上，不论东京审判还是各地的BC级审判都没有——实际也不可能有——按“凡参加”这种标准审判。从另一角度说，东京审判未按“凡参加”的宽泛标准来确定被告，说明实际执行的尺度还是取严未取宽。
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在“举国一体”的“偷袭”珍珠港之前，日军的军事行动不论是出自“预谋”还是“偶然”，都由基层发动。如果说认定“共同谋议”确有困难之处，这不能不说是个最重要的方面。日本学者对这种“不负责任”的机制多有论述。如读卖新闻社编辑的《检证战争责任》第二章“陆军参谋”有一节专谈昭和后日军行动实际为“参谋”所左右，标题就是“幕僚统帅、独断扩大军事行动”。保阪正康在《东京审判的教训》中认为只追究“军政责任者”而放过“军令责任者”，是担心因为“统帅权”问题牵扯到天皇。由于陆军刑法规定“擅自策动军队”应判死刑或无期徒刑，而昭和后“策动军队”的著名幕僚，从策动“九一八事变”的石原莞尔、板垣征四郎到策动诺门坎战役的辻政信、服部卓四郎，没有一人受到哪怕是轻微的刑事惩罚，所以可以说战时日本体制上的“不负责任”到了相当严重的程度。
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长期从事中日战争研究的秦郁彦说：
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具有提案权、但无须负责的体制确实是个问题。天皇的命令由参谋总长草拟，得到天皇画押后就成了圣裁敕命。责任是画押的天皇的，但天皇依明治宪法是不负法的责任的。另一方面，参谋总长对计划、实行失败的战争也不负责任。因上面如此，下面也如此。BC级审判许多军官被追究责任判了绞刑，但被处刑的参谋几乎没有。
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秦氏所说上行下效和战后审判并非一事，但“不负责任”和“没有负责”确有相通的一面。（东京审判追究板垣征四郎的罪状远及于关东军参谋时代，但主要是因为有以后陆军大臣等任上的所为，否则当如石原莞尔，得以脱身）在《检证战争责任》第五章中北冈伸一提到“总理大臣不是大本营的成员，没有始终一贯的负责任的人”；第九章中河野仁在被问及“特攻”的责任时说：“军队由指挥命令而动。没有命令，不会有特攻和玉碎。但日军意志的决定机制是暧昧、不负责任的。谁在何时下的命令不知道。”这里说的“不知道”，应该不是指完全不明经纬，因为书中已述及马里亚纳海战失败后，伏见宫博恭元帅表示应该以“特殊的东西”来对抗美军和大西泷治郎中将在军令部首脑会议上明确提出“特攻”为制敌的“唯一手段”（大西旋即出任第一航空舰队司令长官）等由来，而是指究竟应由什么人来承担责任暧昧不明。
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以上所说“责任”具体内容虽有不同，“不负责任”则是相通的。
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从“责任”的角度讲，“不负责任”本身也是一种责任。而且如前所述，日本昭和后的对外扩张越走越远既是事实，日本统治集团就不可能在一般意义上摆脱“共同谋议”的干系（指太平洋战争前，太平洋战争完全符合“共同谋议”）。这里的问题主要在于，这种“共同谋议”是从最大处说的“国家责任”，落实到东京审判被告头上的个人责任之间还有连接的困难。从审判的角度和个人责任挂钩，应是其一，要看其人是否参与了“谋议”；其二，所参与的“谋议”是否导致了行动或影响了决策；以及其三，作为前提有没有这样的“谋议”。换一个角度也可以说，“共同谋议”的关键并不在于权位的高低，不在于有没有阻止战争，甚至也不在于战争爆发后是否积极投入。虽然历史事实不同于明确的条文，往往是与非是仅有程度的差别。比如什么是职司所在？什么是当事者的“创意”？有时确实难以完全分清，但从原则上说，什么是“共同谋议”？是否参与了“共同谋议”？还是应有严格的界限。也就是说，只有参与了对战争的“计划”“准备”“发动”“实行”的“共同谋议”，才能当此罪名；否则，即便作为政军最高负责人，他所要承担的责任也应该是别样的责任。庭长韦伯之所以另拟“庭长判决书”，就是有感于多数派的判决书在个人责任关联性的阐述上还不够充分。
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