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芝加哥法治剪影：检察官西行漫记 公民的宪法隐私权在新媒体时代面临的挑战
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前中情局技术助理爱德华·斯诺登（Edward Snowden）向媒体爆料，声称美国国家安全局（NSA）极机密的Prism计划（机密网络和电话监控计划）监听民众通讯，包括Microsoft、Google、Yahoo、Facebook、PalTalk、YouTube、Skype、AOL与Apple（微软、谷歌、雅虎、脸书、苹果等）九大公司的服务器，都被政府取走邮件、讯息和档案。前NSA官员William Binney也透露，政府每日拦截30亿通讯电话、邮件和讯息检查。他希望公众注意美国政府行为，网络的价值与基本隐私权已被无所不在的监控摧毁，NSA的监控是对民主的伤害和威胁（政府情报机构布设天罗地网，对数以百万计的美国人和外国人收集数量极为庞大的个人资料，包括电话、电邮、所在地点、造访网站的活动等），警告过度狂热的收集无辜美国百姓资料的危险。由此引发民权、隐私权和国家安全之间如何保持平衡的辩论。
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美国政府监控网络通讯的科技和手法，具有以下特征：一是美国监听和收集反恐情报，须经国会立法授权，外国情报监视法（Foreign Intelligence Surveillance Act）及爱国者法（Patriot Act）是其根据。二是监听事前须法官签署命令，且向国会领袖简报，获民代谅解。三是监听属国家安全目的，对象多数是外国人，近年逐渐转向美国人。四是美国并无全面的防火墙管控人民资讯的获取，且网络自由、公开和社会机制透明，允许民众质疑和批评。依法而治，权力制衡，防止滥权，正是法治国家的精髓。虽然手段或与专制极权政体雷同，但过程和目标存在很大差异。现代科技的运用使得国家机器控制民众的绝对优势愈来愈大，如何避免政府成为乔治·欧威尔名著《一九八四》一书中的“老大哥”，监视每一位民众的言行思想，就要靠法治和权力制衡，否则政府将成无所不能、控制一切的怪兽。
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在美国，此事引发侵犯民权和隐私权的质疑。29岁的斯诺登声称，他爆料并不想要镁光灯聚焦，而是希望公众注意美国政府的所作所为，网络的价值与基本隐私权已被无所不在的监控摧毁，NSA的监控是对民主的伤害和威胁。这番话语颇像维基解密（WikiLeaks）创办人阿桑吉（Julian Paul Assange）的风格，他们到底是民权的护卫者、政府监督者，还是国家的叛徒？两人处境有些同病相怜。长期以来，美国常自认为站在道德制高点，指责中国设防火墙、监控网站，管制人民通讯，不准看什么、说什么，压制逮捕异议人士，一直是美中外交交锋的争论点。联邦政府监控网络的科技和手法，对一个标榜宪政立国，崇尚自由、民主、法治和人权的国家来说，相当令人不堪。
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美国公民自由联盟（ACLU）认为国家安全局监听民众电话的行为违宪、侵犯人民的言论自由及隐私，因此控告政府高官，并要求法官下令，强制联邦政府立即停止监听作业（根据法庭向电话公司下达的密令，NSA交出了顾客所有通话记录的细节。该项目范围之大，等于抢走每个美国人的地址簿，其中详细记录了和谁通话、何时通话、通话时间和地点）。诉讼称：“这给予政府有关我们交际圈和公共活动的全面记录，揭示了有关我们家庭、职业、宗教和亲密关系的详细内容。”以往ACLU在帮助其他原告挑战国家安全局政策时，常遭撤诉，政府通常辩称，这些诉讼会泄露政府机密，或者原告没有证明他们本人受到伤害。奥巴马曾为该行动辩护说，为了避免美国遭到恐怖袭击，监听只是“微幅的侵权”。奥巴马宣称，欢迎对国家安全局与人民隐私的利害交换公开辩论，同时警告维安计划和作业一直严格保密，是为了避免打草惊蛇。因此这种公开辩论有何作用大有问题。
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公众对于泄密者的行为也颇有争议：泄密者来自政府内部，此人应受惩罚，“当你通过调查，被许参与机密工作时，你就有义务守密”。“完全不计后果和非法的，它不只是未经授权，泄露者也不是英雄。”ACLU通过该讼案挑战联邦政府说，政府“对所有国内及进出美国的国际电话监听”，因此侵犯宪法第一修正案保障的言论自由，以及宪法第四修正案保障的隐私权。在以反恐为目标的情势下，斯诺登揭露的监控手段具有正当理由并且为世界各国广为使用。但是，这些手段必须经过合法程序并且要向民众保持透明度，不能用于蓄意针对美国公民或住在美国国内者。此计划书收集到的资讯是最重要和最有价值的外国情报资讯，并用来保护美国免于各项威胁。搜查信息前，政府只在根据特定事实，有合理怀疑与外国恐怖组织有关时，才可请求收集美国人的电话和网络资讯。因为这里有一个关键问题：政府是否需要如此大范围收集信息来保护国家安全。之前，联调局已有权监控与恐怖分子有关的电邮。但需要搜查令，法律要求政府显示，怀疑目标人物是恐怖组织或外国政府成员，并已掌握有足够证明的材料。
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反恐已成美国当前国策，民调显示，56％的美国人表示可接受监听，62％愿放弃隐私权换取安全，但不接受比率亦达41%。45％受访者表示，如监听能避免另一次“9·11”恐怖袭击，政府应监控每个人的网络活动，足见国家和人民生命财产安全、隐私和自由权利之间，隐约间已出现新的平衡关系和新民意趋向，“自由并非没有代价”“对隐私的适当侵犯”成为了反恐时代的新价值观。“9·11”事件的确永远改变了美国和世界，美国今后指责别国侵犯人权时，再无那么理直气壮。美国的反恐可主张为自己的核心利益，但对民众自由权利的保护是不能妥协、不可侵犯的。斯诺登曝光美国道德表象下的丑态，但“9·11”恐怖袭击迄今经13年余，美国未见大规模恐怖袭击，监控的功效不能磨灭。阿桑吉和斯诺登的“异类”作为或不足取，但对民权保障和约制政府滥用权力，仍有一定“功劳”。重要的是，美国的监听侵权举措，类似爆料事件背后除了追求真相，其目标正是保护各国人民的自由权利不被政府侵犯。
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斯诺登案令人们重审自由的代价。前美国中情局电脑工程师斯诺登透过媒体公开美国情报机构秘密收集美国民众的通联记录，并监听海外电话，此举不仅引起全球各界抨击美国政府采集情报不择手段，也引起美国民众不安。有人要求美国政府以叛国罪追究斯诺登的刑事责任，有人视斯诺登为勇于对抗政府侵犯民权而吹口哨的英雄。不管如何，斯诺登事件已让美国政府重新评估因“9·11”事件国会草草通过的《爱国者法案》。2001年9月11日，美国受到恐怖分子攻击，民众最不理解的是，美国情报机构没有任何预警，各情报部门各自为政，大家对情报部门的失职大为不满，为此，国会马上行动，一个月内起草《爱国者法案》（其中，该法案的全称是联合并加强侦查及阻击恐怖分子提供必要工具，简称为USA Patriot Act），该法案在“9·11”事件发生后的一个半月就在国会参众两院通过，在10月26日获布什总统签署生效。该法案给予美国情报机构及执法机构很大权力，情报机构及执法机构在调查恐怖分子时可监听民众电话，查阅民众信件及电子邮件，调阅民众财务资料等都提供方便，四年后，国会再度授权，将情报部门的侦查范围从海外的恐怖活动扩充到美国本土的恐怖活动。2011年5月，奥巴马总统将此法案再度延长四年。
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《爱国者法案》的实施，的确给美国情报部门很大权力，为美国政府在反恐及保障国内安全方面带来许多成果。成功击毙本拉登、成功逮捕尿布炸弹案等，都归功于《爱国者法案》给予情报部门足够的权力。斯诺登在媒体上公布的两项情报计划，都是《爱国者法案》允许并获得国会及总统授权的行动。从法律上言，这些情报计划并没有任何违法嫌疑。相反地，斯诺登曾任职中情局，并正替中情局合约商工作，他应有替美国政府及美国民众保密的责任。尽管他赞同美国政府进行全民监视的做法，但透过媒体泄露这些机密，很明显触犯联邦法规。美国宪法第四修正案就是为确保民众免受政府无理搜查，不幸的是，为保障民众安全，国会牺牲民众的权利而通过了《爱国者法案》，授权政府执法机构为国家安全而允许政府来监视民众的电话及许多隐私资料，这也就是为安全而付出的代价。从斯诺登案例，可看到个人面对国家和政府的庞大机制时，显得非常渺小而无力，民主和专制的差别没有期待中大。名为争取人权的个体，最大的仰仗力量是普世价值和现代社会的透明性，借助媒体传播引来声援引发的效应，且只有彰显人权的普遍要求和道德标准，才可能通过国际舆论引发对于国家和政府的批判和质疑，但即使斯诺登能形成与政权对抗的情势，个体仍显微弱。
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13年前，“9·11”事件不仅让2977名无辜民众失去生命，更改变了美国民众的生活方式，从机场安检，到政府部门对民众的监控，让许多民众失去以前的自由。值得庆幸的是，美国并没有再次发生严重的恐怖活动。斯诺登的吹哨行动并非英雄壮举，实践中很多刑事辩护案例中的联邦刑事案件，联邦执法人员经常采用监听、跟踪、故设圈套等手段来侦查及收集证据，有些行动获得法官搜查令进行，有些不需要法官的监督而进行，斯诺登所泄露的政府收集情报手段早已是公开的秘密。只不过是斯诺登让美国民众意识到美国政府为国家安全及民众利益而采取的措施已侵犯到民众隐私权。在民意沸腾下，奥巴马政府与美国国会不得不就《爱国者法案》是否适合时势进行重新评估。
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刑事控诉及引渡斯诺登引发了法律战。奥巴马政府发动的泄密调查超过历任政府，司法部毫无疑问地会对这件美国史上最大的国家安全局泄密案之一寻求起诉。在国家安全局合约雇员斯诺登泄露美国监控机密引发轩然大波两周后，美国21日终于展开大动作，对斯诺登控以间谍、泄露国家机密和窃取政府财产三项罪名，并要求香港当局逮捕滞留香港的斯诺登，司法部检察官将在60天内，以可能不公开的方式对斯诺登起诉，提出控诉后即有合法根据要求中国香港当局拘留斯诺登，然后展开把斯诺登引渡回美国受审的程序，而斯诺登自然不会坐以待毙，他则会以可能招致政治性起诉、被残酷虐待等后果，寻求外国政府庇护。美国与中国香港有引渡条约，但排除引渡政治犯罪者，间谍罪传统上被认为是政治犯罪，斯诺登在中国香港的辩护团队可能引用与美国的引渡条约中“罪犯不得因政治性质的犯罪被交出，去面对刑事审判”的条款，来抗拒引渡。如果中国政府认为把斯诺登送回美国审判，不符我国的国际与外交政策利益，斯诺登也可能留在中国香港；斯诺登也可向中国香港申请政治庇护，或在香港当局采取行动前，试图到另一个司法辖区寻求政治庇护。可以预料的是，任何为斯诺登提供保护的国家，都可能受到来自美国的报复，这包括外交孤立以及代价昂贵的贸易制裁。
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法院21日公布的仅有一页的刑事控诉书说，斯诺登涉嫌未授权传播国防资讯、蓄意传播机密情报资讯的间谍罪行和窃取政府财产三项罪名。一旦罪名成立，斯诺登面临最高十年的刑期。斯诺登可以在中国香港抗拒被引渡，一旦进入此程序，可能变成一场长期的法律战。冰岛商人西古文森（Olafur Vignir Sigurvinsson）21日表示，他已租妥私人飞机在中国待命，随时可接斯诺登离开香港，到冰岛申请庇护。联邦司法部的检察官于本月14日，也就是斯诺登承认泄密者首次曝光后五天，在维吉尼亚州亚历山卓东区联邦法院对斯诺登提出不公开的控诉书。斯诺登上个月离开他在夏威夷一个国安局设施的工作后，飞往中国香港，并携带一系列高度机密的文件，这些部分被刊登在英国《街报》和美国《华盛顿邮报》上的文件，包括美国和英国进行的最机密监控作业，和支持这些监控计划的机密法律备忘录和法庭命令。
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“监听门”再揭政府的丑陋面貌。斯诺登泄露美国国安局的“棱镜计划”（Prism），政府大规模监听本国人民，黑客攻击外国，已成为美国用虚假情报发动伊拉克战争迄今最大的一件国家丑闻。美联社说，事件让美国和全球民众发现，原来美国有两个政府，一明一暗；一个透明守法，一个暗中胡作非为。各国媒体连篇累牍就该事件追打和挖苦美国，事件也揭露“网络帝国”无远弗届的特性，全球的民权维护将更艰难。如果说，美国政府有两个面貌：一个道德崇高、保护人权，处处维护自由、民主、人权等普世价值，扮演“世界警察”角色，自“二战”以来付出无数生命、金钱，主持正义、维护世界秩序；另一个就是马基雅维利笔下的“狮子与狐狸”的结合，贪婪、狡诈、伪善、凶猛、无所不用其极地达成国家目标。监听和监控通信、侵入外国政府电脑窃取机密，都是其中一环。这两种面貌其实自古迄今，都是国家的特性，只是如今借助电脑科技，如虎添翼而已。美国监听中国已有15年，斯诺登案后遭官媒猛批，认为美国所持的批判标准和维护民权等主张，当然也该一体适用所有国家。斯诺登扔出的臭气弹，的确让美国自豪的宪政民主制度，沾上不易洗刷干净的臭味，美国今后想在全球互联网安全上表达态度或举行谈判，都失去应有的优势，对维护言论自由、隐私权保障和其他安全政策，也变得虚伪无力，难再理直气壮。但作为人类最新、当今最重要的通讯和讯息获取来源，互联网却不能变成弱肉强食的野蛮丛林，各国政府遵守国际共同规范仍有必要，只是界限在哪里变得更模糊，道德标准也更低了。而政府凌驾网民之上，不受制约，国际间可否推动新规范？否则民权无从保障，恐将日益受公权侵害。
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美国在全球建立的庞大监听王国继续被揭露。“美北澳南”监控中国的说法逐渐流传开来。南韩《朝鲜日报》引述消息人士说，美国国家安全局不但使用个人信息搜集分析系统监视，还与英国、加拿大、澳洲、新西兰等盟国情报机构组建了全球性的大型监听系统。对中国监控的分工则由美国负责北部，澳洲负责南部。美国除国家安全局外，还有多个隶属于不同部门的情报机构，监听范围从商业活动到国家领导人的通信，几乎无所不含。美国情报系统如今已发展到17个公开单位，包括中央情报局（CIA）、国防情报局（DIA）和国家安全局（NSA）。此次被曝光的国家安全局是全世界单独雇用数学博士、电脑博士和语言学家最多的机构，也是美国最神秘的情报机构。国家安全局的触角早已伸向世界各地，包括在英国约克郡曼威斯山的监听站。据报道，美国早在1947年春就提出“全球监控”构想，专门监听社会主义阵营。后来美国与英国、加拿大、澳洲和新西兰达成协议，组成后来著名的“梯队”监听系统，根据各国的地理位置及监听能力，划分了彼此的监听范围，由美国提供监听设备和建设资金。具体分工是，美国监控中国北部、亚洲、苏联亚洲部分和拉美。后来美国相继在德国、日本和南韩建立军事基地，监控活动也随之扩大到这些地区。澳洲则负责中国南部和印度地区；新西兰负责西太平洋，加拿大负责苏联的北极地区，英国则主要负责苏联的乌拉尔山以西地区、非洲和欧洲。另据《纽约时报》报道，美国在南韩的监听部队主要是驻韩美军第501情报团，正式名称为第501军事情报群，驻扎于美国第8集团军龙山基地附近的普光洞。它利用陆基天线群、海上侦察舰队、空中侦察机以及卫星四种手段，监控朝鲜半岛所有无线和有线通信内容，朝鲜半岛所有部队的调动都在第501团的监控下，亦能覆盖中国北部。
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美国不但监听欧盟盟友，还监听欧盟各国领袖谈话，38个国家驻美使馆与驻联合国代表团都列为侦监目标，引起反弹，奥巴马政府已快成“救火队”。而斯诺登在美国遭阻截走投无路，寻求俄国庇护，这场风波可能发展成美国情报史上最难堪的事件。斯诺登选择在中国香港揭露美国政府窃听“罪行”，有各种不同说法；但在美国朝野针对中国网军和黑客入侵美国的“恶行”一再质疑和渲染时，斯诺登无疑揭发了美国“同等对待”中国、欧盟和恐怖分子的事实，难以令美国盟友接受，敌友不分、未给盟国足够尊重，当然引起欧盟大反弹。美国政府自认对人权的尊重远高于中国政府，但斯诺登案击破了这一说法。为了免除恐怖分子威胁，美国媒体和多数公民似乎选择接受美国政府说辞，防恐和国家安全、利益高于人权和自由，但很多人也期盼给天真的斯诺登一个出路。如今美中两大国都面对人权与安全、反恐与维稳的难题，其最终答案也高悬难解。即使是民主国家，为了追求绝对安全，也逆向限制人权，令人心惊。公权力的运作需要透明，但绝不能用公权力透视人民。
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这些事件提醒我们：其一，互联网兴起后，国家“版图”已再重画，有能力的国家能穿透任何国界和人为屏障，进出自如，获取所要资讯，除非你与世隔绝，不使用现代科技通讯。就这方面而言，美国除了军事实力纵横全球，11个航母战斗群有5个轮流在五大洲、七大洋执勤，全球都是其势力范围，网络更是如此。其二，网络无国界，无论居住哪一国，只要登上用户数据储存电脑设在美国或美国政府能力可及范围，通讯和隐私就可能成为被情搜对象，譬如Facebook、Google等全球性大网站，或新兴的云端储存数据库，即使设在美国境外，但如与美国有合约，都受美国司法权管辖，政府之手成为网络上的必要之恶。其三，个人资讯被搜集和隐私权暴露间仍有差别。美国政府辩称，只对特定词组、数据资料收集分析，未干预合法行为的民众隐私。很多民众更不在乎通信内容被搜集，只要不公开和滥用即可，亦即隐私受100％绝对保护已不可能，在反恐和隐私间如何平衡，将成为见仁见智的拉锯和争议问题。其四，国家和政府的网络监控行为，已成公权力的一部分，无论遭遇多强烈的反对，都没有退场的可能，各国日后可能更强化这方面的科技研发，使国际竞争更为激烈，民众隐私权更难确保。监听的界限和规则何在，政府如何合理运用和管理网络监听情报，杜绝情治单位滥用权力，以求最大限度保护民权；针对这一难题，通过被监听前的正当法律程序，如法官批准和国会有效监督等，或许也是不同国家间法治或人治的分野所在。
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芝加哥法治剪影：检察官西行漫记 “大数据”时代的隐私保护与公共安全
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“大数据”是2013年被使用最多的技术应用型新潮词汇，是指通过互联网公司在日常运营中生成、积累的用户网络行为的海量数据，而非通过采样样本进行分析，以足够的数据处理、存储能力以及准确分析大量数据为基础，获得准确的预见性洞见，被广泛地运用于商业领域、经济和公共领域之中；同时，隐私的边界因键盘中输入的那些信息而变得模糊不清，乃至其可能引发的极权统治，也渐渐演变成为一个炙手可热的社会性话题。
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最初来美国的四月份，正值电视剧《纸牌屋》热播，随即成为观看量最高的剧集。同时，这部美国政治悬疑剧，也在其他四十多个国家热播。《纽约时报》《洛杉矶时报》、最近一期的《经济学人》，都在显赫版面上研究它的成功之道。Netflix是北美有名的在线影片租赁提供商，其创立时就意识到互联网时代中数据的重要性。该网站从在线流媒体播放记录中发现，用户每天产生高达3000多万个如收藏、推荐、回放、暂停等行为，网站的订阅用户每天还会给出400万个评分，300万搜索请求，询问播放时间和设备等。这些信息转化成代码，作为内容生产的元素记录下来，用来精准推荐，随着数据技术的成熟，NETFLIX将其用于倒推前台的影片生产。这就是大数据应用的一个典型案例。
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在美国，传统商业利用大数据实现精准营销的案例不胜枚举。互联网巨头Google通过保存人们多年来所有的搜索记录，把若干万条美国人最频繁检索的词条和美国疾控中心在某一时段的数据进行比较，在处理了上亿个不同数学模型后，得出与官方数据相关性接近百分百的预测准确率。可以看出，大数据具有海量、多样、快速、价值密度低和扩展互用性等特点，与传统数据不可同日而语。重要的是，只要数据足够全面，这种预测判断是及时的、准确的。
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早些时候，美国政府已注意网络数据的收集，把对大数据的研究上升为国家战略、国家安全的高度。斯诺登事件发生后，国家安全局以至整体情报部门窥探民众网上通讯的消息迅速传开，大众赫然发现政府多年来一直在监察网络。事实上，国家安全局过去十年投放天文数字的经费，建立起庞大的大数据（Big Data）分析系统，可以单凭行为模式，无须实际监视个别民众的具体通讯内容，即可判断活动行踪，也能判断和掌握该人有否可疑。通过对个人上网行为的分析，推导出这个人的性格特征和可能需要。与国家安全局合作的其中一家硅谷企业，开发出打击俄罗斯信用卡诈骗集团的一套工具，而同样的专业知识现在已应用到国家安全层面。
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据悉，国家安全局过去十年斥资数以十亿计的资金，在犹他州深山内已建成了一座占地100万尺的基地，同时在全国各地建起众多接收站，在乔治亚、弗吉尼亚、三藩市等地都增设了分支，并且打造了运算速度在全球数一数二的高端电脑，如今与九家互联网企业合作，通过公司的网络服务器窥探民众通信内容，无须浏览浩如烟海的电邮、文档、视频及语音记录，一样可以辨别高危人物。仔细分析所谓的元数据（Metdata），也就是通讯方的身份、当事人所在位置、使用的是什么设备等讯息，情报人员甚至已经不用着眼于通讯内容，就有能力去监察庞大的网上通讯，当然其中仍会涉及民众私隐和民权议题。
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美国法律和政府政策一向把通讯内容视为民众最私密、最有价值的部分，但现在的情况已完全相反，随通讯一并发送的数据（过程数据、行为数据）已比内容本身更有价值，习惯于深层数据分析的人都知道这点。根据法律，政府不得监听公民电话，但网上世界的重重数据却不在保护之列，考虑到现在个人电脑、平板电脑、智能手机俯拾即是，从电脑、语音通话到文档传送，老百姓防不胜防。相关统计指出，现在全球每天产生250亿的元数据，其中90％是在过去两年产生，估计到2020年，规模还会每两年增加一倍。正由于数据庞大，情报人员不可能浏览通讯内容，而是必须参考商界的大数据方式，推测通讯人的身份及其行为是否可疑。曾有研究发现，仅凭手机通话时间和地点的4个数据值，就可推断通话人身份，而且准确率达95%。政府可以利用不同的数据关系，达到分析的目的。小布什政府2001年未经法院授权监听国民电话时，也开始了政府深层分析通讯数据的行动。2003年，国防部曾打算建立一个名为“完全讯息警惕”的计划，由于舆论大力反对，计划不了了之，此后情报界的同类计划规模却明显扩大。业界表示，执法部门现在使用三边测量技术，分析手机网络塔台的资料，可以实时确定手机通讯方的所在位置，包括当事人所在的具体楼层。这样和极权政府的所作所为很相似。
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