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芝加哥法治剪影：检察官西行漫记 “大数据”时代的隐私保护与公共安全
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“大数据”是2013年被使用最多的技术应用型新潮词汇，是指通过互联网公司在日常运营中生成、积累的用户网络行为的海量数据，而非通过采样样本进行分析，以足够的数据处理、存储能力以及准确分析大量数据为基础，获得准确的预见性洞见，被广泛地运用于商业领域、经济和公共领域之中；同时，隐私的边界因键盘中输入的那些信息而变得模糊不清，乃至其可能引发的极权统治，也渐渐演变成为一个炙手可热的社会性话题。
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最初来美国的四月份，正值电视剧《纸牌屋》热播，随即成为观看量最高的剧集。同时，这部美国政治悬疑剧，也在其他四十多个国家热播。《纽约时报》《洛杉矶时报》、最近一期的《经济学人》，都在显赫版面上研究它的成功之道。Netflix是北美有名的在线影片租赁提供商，其创立时就意识到互联网时代中数据的重要性。该网站从在线流媒体播放记录中发现，用户每天产生高达3000多万个如收藏、推荐、回放、暂停等行为，网站的订阅用户每天还会给出400万个评分，300万搜索请求，询问播放时间和设备等。这些信息转化成代码，作为内容生产的元素记录下来，用来精准推荐，随着数据技术的成熟，NETFLIX将其用于倒推前台的影片生产。这就是大数据应用的一个典型案例。
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在美国，传统商业利用大数据实现精准营销的案例不胜枚举。互联网巨头Google通过保存人们多年来所有的搜索记录，把若干万条美国人最频繁检索的词条和美国疾控中心在某一时段的数据进行比较，在处理了上亿个不同数学模型后，得出与官方数据相关性接近百分百的预测准确率。可以看出，大数据具有海量、多样、快速、价值密度低和扩展互用性等特点，与传统数据不可同日而语。重要的是，只要数据足够全面，这种预测判断是及时的、准确的。
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早些时候，美国政府已注意网络数据的收集，把对大数据的研究上升为国家战略、国家安全的高度。斯诺登事件发生后，国家安全局以至整体情报部门窥探民众网上通讯的消息迅速传开，大众赫然发现政府多年来一直在监察网络。事实上，国家安全局过去十年投放天文数字的经费，建立起庞大的大数据（Big Data）分析系统，可以单凭行为模式，无须实际监视个别民众的具体通讯内容，即可判断活动行踪，也能判断和掌握该人有否可疑。通过对个人上网行为的分析，推导出这个人的性格特征和可能需要。与国家安全局合作的其中一家硅谷企业，开发出打击俄罗斯信用卡诈骗集团的一套工具，而同样的专业知识现在已应用到国家安全层面。
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据悉，国家安全局过去十年斥资数以十亿计的资金，在犹他州深山内已建成了一座占地100万尺的基地，同时在全国各地建起众多接收站，在乔治亚、弗吉尼亚、三藩市等地都增设了分支，并且打造了运算速度在全球数一数二的高端电脑，如今与九家互联网企业合作，通过公司的网络服务器窥探民众通信内容，无须浏览浩如烟海的电邮、文档、视频及语音记录，一样可以辨别高危人物。仔细分析所谓的元数据（Metdata），也就是通讯方的身份、当事人所在位置、使用的是什么设备等讯息，情报人员甚至已经不用着眼于通讯内容，就有能力去监察庞大的网上通讯，当然其中仍会涉及民众私隐和民权议题。
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美国法律和政府政策一向把通讯内容视为民众最私密、最有价值的部分，但现在的情况已完全相反，随通讯一并发送的数据（过程数据、行为数据）已比内容本身更有价值，习惯于深层数据分析的人都知道这点。根据法律，政府不得监听公民电话，但网上世界的重重数据却不在保护之列，考虑到现在个人电脑、平板电脑、智能手机俯拾即是，从电脑、语音通话到文档传送，老百姓防不胜防。相关统计指出，现在全球每天产生250亿的元数据，其中90％是在过去两年产生，估计到2020年，规模还会每两年增加一倍。正由于数据庞大，情报人员不可能浏览通讯内容，而是必须参考商界的大数据方式，推测通讯人的身份及其行为是否可疑。曾有研究发现，仅凭手机通话时间和地点的4个数据值，就可推断通话人身份，而且准确率达95%。政府可以利用不同的数据关系，达到分析的目的。小布什政府2001年未经法院授权监听国民电话时，也开始了政府深层分析通讯数据的行动。2003年，国防部曾打算建立一个名为“完全讯息警惕”的计划，由于舆论大力反对，计划不了了之，此后情报界的同类计划规模却明显扩大。业界表示，执法部门现在使用三边测量技术，分析手机网络塔台的资料，可以实时确定手机通讯方的所在位置，包括当事人所在的具体楼层。这样和极权政府的所作所为很相似。
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以安全之名压制权利，政府可以在机器里安装窃听器，不论有什么安全措施，大众都不可能安全。我们生活在一个自己所说的每句话、所做的每件事都被记录的世界。美国的警察在研讨会上会说出严守程序法治的话，但是“每当我们在办公室讨论怎样处理罪犯时，我们不会强调过程是否合法，只强调决定性的行动。我们会很自然地说把一个人赶下飞机比让一个人出庭受审更好”。
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大数据并不必然就会带来极权统治，但极权控制程度也难以超过大数据时代的监控能力。在人类生活可能全盘数字化的时代，或许网络监控不会让一个人丧失全部隐私，但保护数字化的隐私不能不说是个亟待解决的法律问题。美国政府的“棱镜计划”就是通过建立数据海洋，从中识别可疑模式，让政府有效预防恐怖袭击，但全程秘密进行。时至今日，网络挑战纸媒，渐趋成为首要的信息来源。但同时，人们的一举一动亦在网络上留下印痕。这些印痕可以由商业整理，为消费者提供个性化、量身定做的产品与服务；同时也让隐私暴露于公众视野之中，置于政府的直接监控之下。在互联网和大数据的时代，网络隐私保护成为具有现实性的前沿课题。
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芝加哥法治剪影：检察官西行漫记 判例·案例·事例
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仍存争议的同性婚姻合法化判决案
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美国联邦最高法院大法官5月26日以5：4的比例票数，针对两项有关同性婚姻的法律争议做出历史性裁决。一是裁定实行长达16年的国会1996年通过的《婚姻保护法》歧视同性伴侣违宪。因为该法把婚姻定义为一男一女组合的条文，违反宪法平等保护原则，今后联邦政府在法律认定、税务优惠、福利措施等方面，将赋予同性伴侣和异性夫妻同等权利。二是以技术理由，驳回加州第8号创制案上诉，维持联邦第九巡回上诉法院推翻第8号提案的判决，亦即：加州同性恋婚姻得以继续合法。法院也就另一宗诉讼进行裁决，法官决定不会处理加州2008年实施的同性婚姻禁令，把案卷发还上诉庭。最高法院的裁决让全美各州禁止同性结婚的现有法律，维持现状不变，各州仍可各行其是（现时共有29个州规定，合法婚姻只限于一男一女，上述裁决不会对这些州造成直接影响）；大法官也拒绝在这次判决中阐释，明说宪法是否赋予同性结婚权（虽留下转换空间让各州及政界对此议题继续缠斗，但大法官们依然对此社会趋势历史性地助了一臂之力，几年来，公众对同性婚姻的看法正发生迅速、大幅度的转变）。
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依宪法规定，制定婚姻法律的权力属于各州，联邦最高法院的裁定，并不影响目前仍把婚姻定义为一男一女的结合，即不承认同性婚姻的35个州的法律。但加州有3800万人，人口最多，两项裁定使美国三分之一人口纳入同性婚姻合法化管辖下。洛杉矶等了九年。至此，长达半世纪的美国同志平权运动，跨出历史性一大步。但同时因意识形态、政党归属、年龄及居住地区的不同，对同性婚姻的立场也充满争议，反对同性婚姻阵营已表示要推动修宪，把婚姻定义为一男一女结合条文化。只是修宪须国会参众两院三分之二议员或者全美三分之二州一同发起，并获四分之三州议会通过，门槛极高，通过不易。反对阵营并举1973年联邦最高法院Roe v. Wade堕胎合法化裁决、撕裂社会遗患无穷的例子，说明最高法院不应对应归各州民意决定的敏感议题，做出全国统一的法律规定。保守观点认为，婚姻是人类为维护、保障社会稳定和文化传承、自然进化发展出来的最久远的社会制度。它不只是两人组建家庭，还涉及父母、子女间的代际传承、社会稳定和种族文化延续，使婚姻制度具有崇高神圣性质，要接受它被改变很不容易。各国虽都承认民事结婚仪式的效力，但多数把婚姻仪式交给教会，就是以宗教的神圣性强化社会对婚姻制度的责任感。而教会强烈反对同性婚姻，未必是出于宗教偏见，而是出于维持社会文化传统的稳定和存续。
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有人称最高法院的裁决是人权与人性的胜利。奥巴马说：许多美国人基于宗教立场反对同性结婚。他强调，最高法院的裁决没有任何地方改变宗教组织对婚姻的定义，以及它们赋予婚姻的神圣意义。排斥同性婚姻是强行写入法例内的歧视行为。我们要宣布我们是天生平等的，而我们彼此对对方所作出的爱的承诺，也是平等的。美国社会曾经比西欧传统保守，如今这个裁决颠覆世人印象。法国对同性恋、婚外情等非传统的性议题，远比美国开放宽容，但2013年5月18日法国总统签署同性婚姻合法化法律，却激起巴黎街头至少15万人示威，左右派一致站出来反对，主要基于对同性婚姻组织家庭、抚养儿童是否合适的顾虑，可见即使世俗化很深、性很开放的法国社会，对涉及下一代教养的社会制度变革，仍充满不安和犹疑。
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美国自20世纪50年代推动民权运动，各式各样的平权运动相继而起，同性恋者反对被歧视，争取尊严与平等，算是较后的一波，但进展快速。16年前，国会高票通过只承认异性结婚的法律，自由派的克林顿总统马上签署，如今克林顿为签署该法道歉，奥巴马宴邀提起诉讼的两对同性伴侣，华邮报道，其捐款大金主有六分之一属同性恋者，可见风气转变之迅速。但自由派庆祝胜利的欢欣鼓舞，会不会反而激起保守派的反弹？堕胎议题民意如流水的变化就是教训。同性恋配偶有法律保障后，举凡税务、福利、移民、医疗、保险、教育、继承、职场等，无不涉及配偶的新认定标准，随之而来的政府和社会制度“被颠覆”，譬如移民同性配偶的认定、税务优惠、保险福利等，据说达1400项，每一项都是今后政府和企业执行力的挑战。同性恋者面对世俗压力和真爱之间的艰难选择，思想观念不是法律强制力量就可以改变的事情，诸如族裔群体、男女平权运动一样，只不过是一次契机，仅仅意味着开端，废奴后的平等以及种族隔离后的真正意义上的平等是长期的事情。美国是否已经准备好接受它，或将造成紊乱失序，让不肖之徒有机可乘，值得政府留意。
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华人传统文化并不倾向同性恋，但中国香港、台湾地区同性恋都有公开存在的空间，取得证明并不难。未来如允许同性恋者资助伴侣以合法身份进入美国居留，移民局将很难辨别真伪，官方审核成本必然增加。在这场讨论过程中，我们注意到，华裔多数较保守，重视家庭和子女教育，对这些争议公开讨论较少，对性问题相对保守，或许可不必坚定支持或反对同性婚姻，更不能歧视同性恋者，如能用平常心看待美国开放社会的演变，未尝不是一种新的社会经验。当然，华裔也不能自外于议题的关注和讨论，以避免成为社会边缘人。同性恋合法化彰显了宪法精神：宪法同样保障超少数人的利益。
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同性婚姻判决回避了核心实体问题。美国联邦最高法院（US Supreme Court）每年收到约1万件申请审理案，但大约只受理80件。2013年最具代表性、爆炸性的案件，非同性婚姻合法化莫属。虽然判决结果早在主流媒体的预料中，但最高法院其实并未对核心议题作实体判决（Decisions on Merits），未确认同性婚姻是美国宪法保障的基本人权（Constitutional Rights）。因此，判决可能为未来带来更多纷争，并未画下尘埃落定的句号。
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同性恋从有人类历史即有记录，目前全世界约13个国家立法保障同性婚姻。美国这个议题早就闹得沸沸扬扬，但联邦层面，因政治人物不敢得罪中西部传统保守选民，历年总统或国会改选，候选人都不愿触碰这根敏感神经，加上美国法律体系及政府组织架构中，婚姻法属各州管辖，更造成联邦政府无法对议题表态，奥巴马可能是第一位公开支持同性婚姻合法化的联邦政治人物。1996年，国会通过《婚姻维护法》（DOMA, Defense of Marriage Act），授权各州拒绝承认其他州同性婚姻法，更禁止联邦政府承认州政府的同性婚姻法，也禁止联邦政府提供同性婚姻配偶享有联邦福利。DOMA在United State Windor案中被最高法院以违反宪法的平等保障（Equal Protection）为由，宣告违宪无效。联邦最高法院这次审理同性婚姻诉讼，不知是故意，还是巧妙地躲避了实体审查。
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美国多数州仍禁止同性婚姻，只有15个州通过同性婚姻合法化。在自由主义最为盛行的加州，这起诉讼就出现好莱坞式的发展，支持与反对阵营不断出现拉锯战。1999年，加州议会通过所谓“民事结合”（Civil Union），同性伴侣称之为Domestic Partners，保障加州依该法登记的同性伴侣，在加州享有等同于合法配偶的财产继承、社会福利等权利。2004年，自由主义之都旧金山市长纽森（Gavin Newsom，现任加州副州长）几乎在超越权限下发难，宣布旧金山市府发放同性婚姻证书，全国各地想争取同性婚姻合法的人士纷纷到旧金山申请登记结婚。但一个月内，影星出身的阿诺·施瓦辛格州长，通过州检察长宣告旧金山同性婚姻证书无效。2005年，加州议会首次通过同性婚姻法，但立即被阿诺否决（Vetoed）。同性婚姻法2007年又被加州议会通过，又再次被阿诺否决。2008年，加州居民通过公民投票通过第8号提案（Proposition 8），确立加州婚姻法的当事人须是一男一女的结合（only marriage between a man and a woman is valid or recognized in california），该公投案法律效力如同加州宪法增修条款（amendment），卫道人士认为打了大胜仗。但支持同性婚姻阵营以公投案违反加州宪法为由提起诉讼。加州法院审理的关键点是8号提案是否已超越州宪增修条款范畴，或是州宪修订（revision），若是后者，就不能以公投方式通过。多年漫长的诉讼过程中，双方互有斩获。直到2011年，加州最高法院在Perry v. Brown案中，判定8号提案违反加州宪法而无效。卫道人士旋即向联邦上诉法院上诉，但遭到败诉。卫道人士再向联邦最高法院上诉，最高法院2013年6月25日宣判驳回上诉，全案确定，8号提案宣告加州婚姻法的结婚当事人须是一男一女的公投案无效。
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值得注意的是，最高法院驳回Hollingsworth v. Perry的法理，并不是确立equal protection，而是避重就轻地说，上诉方当事人不适格。因为在Perry v. Brown案中，败诉的是代表加州的州检察长Jerry Brown。后来Brown当选州长，改变立场，支持同性婚姻合法化，因此决定不再向联邦法院上诉。卫道之士于是自组团队向联邦法院上诉。联邦第九巡回上诉法院完成实体审理，判决8号提案违宪。但联邦最高法院并没有对该案作实体审理，埋下未知的悬案。假设将来州法院败诉一方再上诉，且没有当事人不适格的程序瑕疵，又上诉到联邦最高法院，最高法院还能不能躲开equal protection的法理判决呢？这是本案关键，其未来发展值得关注。
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