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芝加哥法治剪影：检察官西行漫记 法官不仅审案判案，还维系社会结构平衡
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参访库克巡回法院，被尊誉为专家型的法官华盛顿先生，在他的办公室里接待了我们。他是一位黑人，人高马大，风度翩翩，此前曾经两度来北京市高级人民法院访问。我们两次访问该法院，华盛顿法官都是在直通专属他自己的审判庭的办公室里接待的我们。
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第一次访问时，华盛顿法官站立着，回答了一些有关美国刑事审判制度的常识性问题，并且热情友好地向我们出示了他与北京市高级人民法院朱江副院长的合影，并吩咐他的助手彩色影印了照片，让同行回国转交。在华盛顿法官办公室醒目的位置，摆放着他和家人的照片。在芝城，参访警察、律师、检察官和法官等的办公室里，几乎都是这样，有些热心者乐于介绍家庭成员的具体情况，甚至还拿出相册和我们一起分享，足见美国人是多么重视家庭、亲情。曾几何时，美国的移民政策也是以家庭移民为基础发展起来的。他们在业余时间也很少进行有工作内容与人情私交的应酬，即便是生意人也不怎么宴请潜在的合作伙伴，因为任何生意都不是应酬来的。闲暇时光里，他们大都和家人一起，陪伴妻子呵护孩子。
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华盛顿法官第二次接见我们时，依然是站立着，但显得没有耐心，几乎焦躁式的应付性地回答。在被问及当时媒体热议的话题，如“怎么看待斯诺登事件，应当如何处理一位触犯美国法律的美国公民”时，他策略性地应答道：我不清楚这个案件，无法置喙（当时媒体连篇累牍地报道，可谓家喻户晓无人不知。可他回答说不知道这个案件，实在无法探知他内心的真正想法，抑或真如闻说的，美国法官为了职业中立立场，尽量把自己封闭包裹起来，避免受外界舆论对案件的影响，可这怎么可能对社会正在发生的所有法律事件都充耳不闻呢？美国媒体无孔不入、高度发达，是否受到影响、能否做到中立，有时候很难界定）；我的工作范围和职责依据是美国国内法，国际法我不懂；斯诺登在美国应承担什么责任我也无法回答。华盛顿法官应答得相当冷静、理性、智慧和策略。当然，在国际外交领域里，一切说穿了无非都是风险计算和利益交换，如何处理，是保护抑或出卖，不单单是法律事件。人权在美国绝不是个统一的观念，中美之间对人权的认知差距，仍相当遥远。在这些事件中，不唯政客，法官也是如此，法官的中立地位，不可能超然于国家利益之外。华盛顿法官拒绝回答这类问题，往小了说，是法官不应对尚未进入司法程序或正处于司法程序待处理的，尤其是敏感案件，保持沉默的职业伦理操守，以及所表现出来的职业习惯和政治智慧；往大了说，是国家利益使然，所谓的人权高于主权之说也只是迷人眼的表面贴金的说辞，或许根本就是双重标准。
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司法远离政治被认为是西方民主国家“面上贴金”的迷人的命题，还被认为是人类文明进步的标志。但在现实中，司法审判并不意味着它完全是由法治精神主导的，政治影响或明或暗依然存在，政党政治不可能不对司法产生影响。在浩若烟海的重大案件的判决中，可以觅到这种影响的蛛丝马迹。和美国法官同行的交流过程中，我们发现我们对美国司法制度的兴趣远远超过了美国法官对我们的求知欲，这种开放的学术态度，激励了国人更愿意走出去进行广泛的学习交流。长远来看，这对于扩大我们的学术影响力是有帮助的。相互交流中，美国法官也会插间问询我们一些问题，但当我们很认真很详细地应答时，他们好像心不在焉，似乎并不是真想了解他所提出的问题，抑或对中国的法律制度压根儿就不明就里。也难怪，许多时候我们回答他们提出的同一个问题时，同时在场的几个人会有不同的解答，而美国同行回答我们提出的问题时，作答几乎是相同的，相互补充亦相得益彰。我们这种欠缺学术严谨性与统一性的回答，会阻碍我们的国际交流效果。同时我们也发现，国际交流中仍然是以美国信息的单项输出为主，其中固然有语言交流障碍的问题，但美国同行对中国法治普遍存在的无知是一个很重要的因素。中美同行间彼此缺少基本需求的共识，如伊州检察官办公室、库克巡回法院法官的敷衍应付，对案件管理、人事管理，缺少基本的实践和理论基础的情况下，对同行所提问题基本是未有回应，或是答非所问，基本是自说自话，隔山打牛，这种交流的效果便可想而知了。
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司法与媒体、社会三者间的关系亦是一个敏感的话题。在社交媒体出现前，美国法官只通过判决书表达意见，在公共空间遵循法官不语原则。面对社交媒体中的民意汹涌，对社会争议和政治争议事件，法官是秉承继续保持缄默，还是要善用社交媒体，积极抢占先机回应媒体，确实是个值得研究的问题或者是挑战。2011年6月，联邦最高法院首席法官罗伯茨对法官及其工作人员适用社交媒体持否定态度。他说：“我并不认为9名大法官中有人在使用脸书和推特。我还指示法院书记员不要使用推特。”但目下全美不少法院和法官使用脸书和推特的数量持续增长，成为最为广泛的新媒体工具。2013年2月，美国法律协会发布“法官对于电子社交媒体的使用”指导意见。指引申明：“法官可以参加电子社交网络，但与处理其他所有社会关系一样，法官必须遵守《司法行为准则》相关条款，防止发生可能损害法官独立、清廉、公正的情形，防止出现形象不当、不公的情形。”
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美国法院体制独具特色：联邦法院和州法院两套体系独立运作。联邦最高法院和州最高法院、联邦上诉法院和州上诉法院、美国巡回法庭制度，并不受地方行政辖区的影响。法官是立法、司法和行政三权分立中极其重要的一极，分权逻辑建立在权力制衡（权力相互制约，实现动态平衡）、信息透明和民主选举，这些由联邦宪法所确立的体制的基础之上。所有争议，无论是什么法律关系，只要有争议，理论上都归法院管辖，实行司法最终处理原则，但实际上法院判决的只是一部分。陪审团制度被认为是美国司法民主的体现，无论是刑事案件还是民事案件都实行陪审制度。陪审是英美审判制度的特色之一，渊源于英国，是取消神明裁判制度后，让民众参与监督司法的制度。但是，这项制度因陪审员的非专业、不理性以及过于主观判断，一直在争议中运行。现代诉讼强调侦探的作用，以及证据合法性、证据准确性的判断，而陪审团往往不能作出符合专业性的判断。正因如此，法官必须对陪审团行使特别警告权，行使该权力的指示内容包括“务必审慎审查各个目击证人能否正确指认对象、真实清楚地表达感官接触的内容”。联邦量刑指南是一张表格，横坐标是犯罪前科（Criminal History），纵坐标是罪行程度（Offense Level），过往犯罪越严重，本次犯罪罪行越严重，刑期也就越长，对罪犯量刑会考虑罪行的具体情节，增减量刑等级。
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在美国，联邦及州法院的法官都要遵守“任何人不得做自己案件的法官”的程序规则，并由《美国法官行为规范》加以规制。当事人如果认为参加审理案件的法官存在利益冲突，可以提出动议，请求法官回避，法院必须给予回复。若法官拒绝回避，当事人还可以据此提出上诉。司法着眼于解决纠纷，管辖范围广泛，甚至可以解决政党纠纷，解决选票矛盾和确定总统人选，也就是说法律没有限制司法的主管范围，法官只要认为应该管辖的纠纷，依据原告的诉求都可以进行管辖。法官不仅审案判案，还要维护社会构造平衡，实现社会治理功能。美国对公民权益和自由的重视，对政府权力高度警觉时刻防范的心态，在法官行使司法权力以制约行政权力方面得以体现。根据“外国情报侦查法”设立法庭，被曝光的国安局机密监控行动即为该法庭授权，这个法庭的地点是秘密的，审议过程不公开，法庭下达的命令也属机密。所谓的权力公开运行，受到严格的限制。这也腐蚀了美国人最宝贵最神圣的人权观念，冲淡人身自由不可侵犯的社会通识。
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法官薪酬优厚，职业的圣洁性有保障。在美国，纯粹按经济标准衡量，年薪酬在4.6万美元以上者，是中等社会阶层。芝加哥大学一位宪法学教授曾经受聘于我国的厦门大学，对中国有良好的印象，给我们授课时能够理解中国学生的内敛性格特点，除耐心授课外，还特别积极地鼓励我们提出不解或感兴趣的问题，然后一一解答。他给我们的授课主旨，是美国宪政体制中的议会、行政和司法三权分立制衡的有关宪法及其修正案的内容。他特别介绍说，法官拥有很高的社会地位、良好的品行，薪酬很高，且不能降低薪酬的职业保障。法官的功能在于很好很有效地维护着三权分立体制的有序运行。
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美国司法系统有联邦系统和州系统之分，相应地存在有联邦法官和州法官的区别。法官从低到高的年薪分别为17.4万美元，18.49万美元，21.39万美元和22.35万美元。其实，位及法官，钱多钱少似乎已经不是问题了，更重要的是地位尊隆，身心健康，生活幸福，每日做事着意于有益社会，几乎不愿干有违职业操守的事情。收钱办事的司法丑闻十分罕见，这是美国司法被人尊崇的其中一个原因。单个地接触美国的法官，我常常会强烈地感觉他们身上存在的强大气场，无形气场显像于有形之中。非常谨慎、认真负责、极具专业和清廉的法官、检察官、警察和狱警群体，令全团成员时时感触颇深。
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法院门厅没有警察严密把守，也无深宫重地朱门大院的味道，只是要经过严格的安检，方可顺利通过，进入审判区域和办公场所。案件审理实行法官独任审判和法官同陪审团共同审判两种形式。现身观察美国的司法运作很容易发现，参与诉讼人在法庭上，大都信守宣誓内容，诚信作答，遵守法庭秩序。几个月的时间，总计有十几名法官介绍他们的日常职能、工作及工作当中的苦与乐，分享他们的亲身经验，以引导及启发指导我们对法律的兴趣和执着追求。进入法院除接受安检外，来去都是自由的。旁听正在审理的案件，必须遵守法庭秩序。旁听席位的不同地方，都有针对旁听人员应遵守法庭纪律的提示内容。
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法律的生命在于运用，法官的司法行为是生动的法律。法律思维开始于具体个案的解决，而非抽象理论的演绎推理。遵循先例构成英美法系的精髓，案例思维及其研讨风气逐渐影响刑事法的教学和实务。访谈中，州法官们都会提到不少自己曾经判决过的案件，其中的案件所涉及的人物及先例非常多，有些“成功”的案子，虽然在其后被驳回判决，但仍是可堪回味的案件。“一个好的律师，除了必须对法律了如指掌，良好写作能力及批判思维也有其必要，而且要有不耻下问的精神方能成功。”律师凭借严谨细致的工作态度、高超的专业技术，还事件以真相，还蒙冤者以清白。在法庭上，看见律师和检察官开口之前，必须得到法官的许可，立即感受法官地位尊贵，威望颇高，是一个极受人尊敬而又具有权威的职业。法官一路听取两方的申诉和辩论而作审判。法官进行法庭判案，最重要的依据是证据和法条。法律之外兼顾情理是中华法系传统所承袭的更为圆融的准则，美国也不例外。法官在断案过程中，会考量许多法、理、情等多种社会因素，所作的判决被当然地视为公正的，这是程序公正的司法理念带给整个社会的法律观念。司法的公平和正义是通过案件逐一得到妥善解决并予以实现的。法官的通常工作是解释法律以及对规则做严格解释。
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优秀的法官能够拓展正义的疆界。法律必须被遵守，在规则养成教育过程中，不可避免地会钳制人们的创造活力。法律的遵守与创造性问题之间存在着某种不协调：从权力配置角度，社会不应存在特权阶层，所有人都应该拥有相应的基本人权，以及能够充分发展自我潜能的机会。但从资源分配、分配正义、矫正正义和程序正义角度来看，差距会永远存在。法律秩序追求平等，个人目标追求例外，差别常是自我价值的明证。一个追求平等的社会，要积极营造一个能够创造极少数例外的环境，脸书总裁扎克伯格等就是在这种环境里产生的。这种活力是极其个人的，常常和团体、社会所要求的秩序、纪律无法并存。社会要求公民遵守法律规定，还要求他们适应既有的系统，系统抑制了公民的部分自我创造意识。然而创新是社会进步和国家发展所必需的，法官在法律的遵守与创造活力方面进行动态协调，在造法过程中发挥着巨大的作用。
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美国以宪法立国，法系属海洋法系，审判的时候使用陪审团，实行遵循先例（前案判决意见对后案裁判有拘束力）的判例法。法官判决展示了他们的高超技巧：不仅仅是法官对知识的理解，也包含了法官对社会趋势的体察，以及对进步潮流的推动。法官判案的积累，像老中医集药方一样，经典案例会被反复引用、研读。众多法官因而衍生出许多判例，当研读判例的时候，就可以了解社会的变迁过程；正是美国人的想法和作为的改变造成了社会法律的改变。即使是联邦最高法院也随着历史和岁月的推移，而从判例中透露法律思维的变迁。这种对法律的守成与变革的养成深深地影响着美国的民众生活和政治生活，后者无不深受法律观念的浸淫与渗透。社会制度运行的根基是诚信，它构成社会秩序最具基础的元素，是规则有效运作的前提和基础，法律规则与诚信是和谐社会良好秩序的保证。
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芝加哥法治剪影：检察官西行漫记 事务检察官、起诉检察官、大小陪审团的功能
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在库克郡刑事检控办公室，检察长为我们安排了大约一周的考察活动。热情的皮特检察官全程陪同、接待，具体落实所有的公务考察事宜，并提供了免费工作午餐。在这里，我们比较深入地了解了为起诉做准备的事务官、出庭检控官以及大小陪审团的工作职责与功能。
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事务检察官的功能
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一般都认为检察官的工作是要上法庭的，但要知道上法庭只是检察官的一部分工作而已。库克郡刑事检控官，根据功能区分有事务检察官和出庭检察官两类。事务（Review）检察官是为出庭检察官做准备的职位，拥有对犯罪证据的审查、审核、监督等职责，指导警察进行调查，收集初步证据。事务检察官不上法庭，只做证据评估、会见证人、嫌疑人、接受警察的咨询与指导（98％是通过电话咨询以及进行收集证据方面的指导，为接续下来的起诉工作做准备）。几乎所有的犯罪案件，除毒品案件外，都要经过事务检察官办公室的审核，制作书面文件，移送给负责起诉的检察官。有时即便是毒品犯罪案件，事务检察官也要进行初步审查。对所有犯罪案件的侦查等工作进行是否遵守程序的审查，要尽量早地介入案件的调查取证活动之中，除警察调查取证外，检察官也要亲自收集证据。对犯罪案件所呈现出的证据情况的认识和意见，检察官和警察会有不同的结论和看法，但警察与检察官的业务有相似性w，因为案件是要起诉的，警察在调查案件时也是这么想的，因此，警察会很愿意按照检察官的意见进行调查，或者忍气吞声进行调查取证，但是不能因意见不同将案件搁置。遇有分歧，检察官会更有法庭审判经验，知道法庭都需要什么样的证据。如果不按照检察官的意见进行取证，就可能造成案件悬置待定，或者永远不被起诉。让检察官作出不起诉决定，不是警察通常的想法。法律上，犯罪嫌疑人享有沉默权，他可以不说话，但有意思的是，许多犯罪嫌疑人愿意说出作案的细节和整个过程，以显示他的精明和炫耀作案的巧妙设计。库克郡每年发生28 000起左右的犯罪案件，其中85％的案件，检察官会因证据不足问题等原因作出不起诉决定。检察官拥有对轻微罪不起诉的法定权力，但检察官不经常行使这种权力，从2009年10月到2010年9月联邦法院的13万多个案例来看，联邦大陪审团只对其中11个作出了不予起诉的决定，还不到全部案例的1%。在只有检察官和证人参加的大陪审团决定是否起诉问题上，检察官更愿意把案件交给法庭，以求司法的公正裁决。
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起诉检察官的功能
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所有刑事案件都必须由检察官起诉，必须交付法庭，经过法官的见证。但是，法庭审判并不要求全部开庭，没有必要都要经过正式的审判程序，可以没有陪审团参加，只由法官进行裁断。起诉与不起诉由检察官决定，无论陪审团是否参与审判，决定量刑永远是法官的权力；没有陪审团参与的案件，法官拥有定罪的权力。有罪的案件，检察官可诉至法院，案件起诉后可撤回起诉。讨价还价的辩诉交易是颇具美国特色的刑事司法制度。如果证据充分，尽管辩方律师多次与检方进行沟通，但检方态度坚决，并无意作出让步，坚持被告必须因这宗罪行坐牢，这样的案件会被起诉到法院。辩诉交易并不意味着都是妥协。有时即使是仁慈的检察官也会坚持认为被告人在监狱度过漫长的铁窗生涯，受到严峻的牢狱刑罚是法律正义的表现。当然，诉辩交易也确实存在着以证据为基础的控辩双方的博弈，有诉讼风险方面的算计。在考察期间，我观察一个个刑事案件，发现程序法治被极其严格地遵守，因而显得刑律很严苛，美国拥有世界上最多的监狱人口。至于审前程序中，只有在案子非常严重的情况下，被告人才会被羁押在监狱里等待审判，在大多数情况下会被保释，除非存在有违反保释条件的情形。社会危险程度是羁押与否的考量因素，对谋杀等非常严重的案子，被告人羁押待审，主要是因为被告人对公众而言尚具有一定的危险性。
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大陪审团的功能
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大陪审团不同于对具体案件进行审理裁决的诉讼陪审团或小陪审团，它只负责判定是否有相当理由（指权衡所有证据后，有罪可能是否大于无罪可能）对某人某事启动刑事诉讼，是专司罪案是否起诉的审查机构，是民众参与司法，制约检察官起诉垄断的民主机制。根据《美国宪法第五修正案》，在联邦法庭，重罪以上案件必须由大陪审团来决定是否起诉。陪审团审案实施的初衷是希望广大的普通公民能够参与其中，民众参与司法的过程，会产生很强的法治和规则意识。
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