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一、导论
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法官在运用法律条款审判案件时，通常能够准确无误地理解该项法律条款的含义。例如，在处理“林德伯格绑架案”过程中，美国新泽西州法院的判决就与该州议会关于“绑架”一词的解释没有产生明显的冲突。然而，这并不是说在制定法体系中不会产生在适用法律条款方面存有疑义的判例。恰恰相反，这种判例仍时有发生。
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如果两个国家具有相似的文化背景，那么，此一国的学者对于另一国的法律就能像该国国内的法律人士一样加以理解。在美国，一州法律的含义很容易越过州界，为其他州的人所理解。法律及其语言扎根于文化之中。在文化背景不同的民族，其法律程序在表面上有时也存在一定的相似之处。这种外在的相似常常能使人们产生错觉。外国读者常常会带着偏见来阅读前面所引述的清帝国的案例，因而在理解上也发生偏差。因此，在开始这篇专门解释清代刑事法律的章节之前，有必要告诫西方的读者：我们所处的社会背景将会妨碍我们对于中国清代刑事法律的理解。
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西方国家的法官依据制定法审判案件，已经持续了很长时间。但是，直到19世纪现代意义上的立法活动产生之前，制定法在司法审判中作用并不太大。法国于1803和1804年颁布了“五法全书”（Les Cing Codes）[1]，很快，欧洲大陆的大多数国家都纷纷效法，制定法典。普通法国家历来对制定法典的方式不屑一顾，但在19世纪欧洲大陆普遍编纂法典这一浪潮的冲击下，其立法活动也受到一定的影响。欧洲于19世纪产生法典编纂浪潮的原因之一，是18世纪哲学家们所强调的“先行立法”原则。主张在案件发生之前“先行立法”这一观点的，在西方学者中有三位较有影响。
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大卫·休谟主张将法律规则固定化，以便稳定财产权利，繁荣工业与商业。[2]他提出，要使法律在社会中发挥作用，不仅需要一系列固定化的法律原则，也需要给这些原则以文字上的解释。休谟认为，执法的法官参与立法活动（由于他们总是与具体的案件接触，因而会产生某种偏见），就会扰乱社会秩序，并影响社会的繁荣。为此，休谟提出一种补救方法：转述法律原则应严格按照原意。清帝国的《刑案汇览》一书也体现了这种严格转述原则。当然，《刑案汇览》的编辑者们之所以也采取严格转述方式，是基于另外一些考虑，其出发点与休谟的主张并不相同。在传统中国，人们并不十分看重商业的稳定性。对于商人，人们总是持有怀疑的态度；商业贸易又总是被限制在狭小的领域。商业争端很少通过官府解决，多数情况下是在同业行会中私下调解。西方世界的那种由重商主义理论及资本主义工业推动法律朝着铁面无私、包罗万象方向发展的情况，在中国还没有出现。
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孟德斯鸠也主张颁布制定法。但孟德斯鸠的主要思想与休谟又有很大的不同。在孟德斯鸠所设计的制度框架中，立法权应从政策制定权（行政权）及司法权中分离出来。权力过分集中，则容易导致滥用权力。如果政府进行分工，一个机构专门制定法律，另一个机构则运用这些法律去处理案件，那么，手中握有实权的诉讼当事人就不能通过法律而获取不当的利益，因而也就不会损害他人的自由。[3]当然，在孟德斯鸠所设计的体制中，法官不能以一己的偏好去代替立法机构确立的方针，但是如果某项法律文意多歧，需要执行立法方针的法官又要努力探求立法者的本意，只有这样，他们才能够不辱使命。法官只有去努力地理解并尊重立法的宗旨，才能很好地尽忠职守。中国清朝官员在运用《大清律例》审断案件时，也注重于准确理解立法者的真实意图。但是，清帝国政治制度的设计，既没有考虑到权力的分立，也没有考虑到对公民自由的保护。中国法律的发展进程丝毫不受这种分权理论的影响。
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卢梭扩大了立法机构的职能。卢梭认为，法律原则应由全体公民通过表达其“共同意志”的方式来确定。如果法官只是根据其“个人意志”来审断案件，那么，轻则不公正，重则出现专横、武断。只有事先颁布系统而明确的法律（即在各类案件发生之前，公布全体公民的共同意志），人民公正而深邃的智慧才可以保证正义的实现。[4]对于中国人来说，普遍参与法律的制定工作，这是不可思议的事。中国有些政治理论也提到：智慧来自民众。但是，在中国，真正的立法者是皇帝本人。人们并不认为《大清律例》是公众正义的一种形式；这部法典是由兼学者与官僚于一身的少数精英人物制定，而由皇帝颁示天下的，这一点也从未遭到人们的责难。
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那么，有关制定法地位和作用的一般观念是怎样的呢？这些观念的影响及清人对法律的解释，值得我们探究清楚。然而，回答这一问题有一定难度。在这里，我们只是将通过观察而获得的一些认识加以介绍，它将有助于我们对于上述问题的理解。
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在中国人为他们的刑事法所作的循环式定义里面，重要性排在首位的词是关于刑罚的（“刑”），而不是指称制定法的（“法”或“律”）。无论是中国早期社会，还是近世，都以“刑”一词代表法律。《尚书》（产生于公元前4世纪或更早一点儿）中的《吕刑》已出现“法”一词；但《吕刑》却没有谈及犯罪行为的种类及定义，它所论述的重点放在如何对已被确定为犯罪的行为给以相适应的刑罚。当然，任何一个政府在其首次公布制定法时，必然要从当时流行的理论和实践中吸收一些有价值的东西；尽管这些理论和实践经验并未经过系统的整理。在任何一种刑事立法制度形成之初，制定法通常只是把以前存在的法律公式化。但是在中国，当刑事法律首次颁布的时候，有关礼仪方面的规范和规定早已制度化，并且达到相当高的水平。卜德教授认为：“在中国，人们道德意识的形成以及对于道德规范的接受，主要是受社会普遍存在的习惯与礼仪的影响，而不是正式制定的法律的影响；在这一方面，中国与其他文明古国相比，更具有典型性。”据《吕刑》载，古代帝王说：“在今尔安百姓……何敬非刑？”[5]这位帝王详细探讨了什么是过于严厉的刑罚，什么是过于宽泛的恕免；并强调在确定与各项犯罪相适宜的刑罚时，要“惟诚惟慎”。
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两千年后我们发现，中国人仍然很重视“罚当其罪”问题。在中华帝国的历史上，相当长的一段时间内，国家最高司法机构的名称是“刑部”。对于绝大多数案件来说，刑部所关注的是对于被告是否给以与其罪行相适应的刑罚；至于确认被告是犯有罪行，还是清白无辜，这个问题刑部很少考虑。
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这种注重确定适当刑罚的特点也影响到法律的起草、制定及其具体应用两个过程。卜德教授在论述中国人“罚当其罪”特点时说：“（帝国的）法典总是力图将每一类犯罪各种可能的表现形式都纳入其法律条款之中，进而分别确定各种相对应的刑罚。”在规定各种犯罪的法律条款中，与该犯罪相对应的精确的量刑规定是其不可缺少的重要组成部分。从理论上说，州、县长官在确认被告的犯罪行为之后，对于在判决中给予该罪犯何种刑罚，他们无须考虑；因为对每一种犯罪，法律只规定了一种相对应的刑罚，没有必要进行选择刑罚的考虑。如果所有的罪犯都应受到同一种刑罚，而该刑罚又都与这些罪犯所犯罪行相适应，那么，这些罪犯所犯罪行在严重性的程度上，必然是完全一样的。如果不管犯罪的严重性程度而给以同一等级的刑罚，势必使一些罪犯受到过于严厉的处罚，而另一些罪犯所受处罚则过于轻缓。帝国法典的设计者们试图避免量刑上的畸轻畸重，为此，在由他们所设计、制定的法典中，对于犯罪种类的划分非常细致，对于每一种可能出现的犯罪形式，又都规定了相对应的刑罚。
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当这种规定极为琐细严格的制定法需要解释的时候，其原则一定是严格的（而不是宽泛的）。如果某法律条款规定了较为严厉的刑罚，而从字面上看该条款既适用于一些严重犯罪也适用于一些较轻的犯罪时，司法机构就会要求对该项法律条款做出解释，以排除该条款对于较轻犯罪的适用。当然，这种解释不会导致对该较轻犯罪的放纵。在下面我们将谈到这个问题，就是说，对这些较轻犯罪的处理，将会适用其他规定了较轻刑罚的条款。
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同样，如果某法律条款规定了较为轻微的刑罚，而从字面上看该条款既适用于一些较轻的犯罪，又适用于一些严重犯罪时，司法机构也会要求对该项法律条款做出解释，以排除该条款对于严重犯罪的适用。这种解释也不会导致该严重犯罪脱逃法律制裁，因为总是可以通过其他条款对于该犯罪给予制裁。
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在中国人看来，帝王的责任在于真正做到“罚当其罪”。在遥远的古代，人们就形成这样一种观念：统治者之所以能保持其王位，仅仅是因为他是“上天”在人世间的代理人。一旦统治者不能恢复遭到破坏的自然和谐，那么，“上天”也就会撤销其代理人的资格，收回所授予的权力。自然和谐主要体现在两个方面：道德秩序和物质秩序。犯罪构成对秩序的破坏，因此，当犯罪行为发生后，若要恢复自然的和谐状态，只能对该犯罪施以适当的惩罚。但是，若对犯罪施以不适当的处罚，那么，其结果比不处罚还要糟。因为这样一来，它不仅不能恢复原有的自然和谐，而且将会对自然和谐造成更严重的破坏。
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公元前3世纪，秦始皇在整个帝国的疆域内推行法家学派的主张。法家强调“刑无等级”，反对根据罪犯或受害者的社会地位和家庭身份的不同而给以不同的刑罚。秦始皇致力于颁布明确规定各项犯罪行为的法律，但他却放弃了那种在对犯罪进行琐细分类基础上而分别确定相应处罚的复杂做法。法家主张重刑威慑主义，以严厉的刑罚惩罚罪犯，以此威慑人民，使其不敢犯罪。在法家看来，法律的功能不在于重建被人们破坏了的秩序，而在于预先防止人们从事破坏秩序的行为。[6]秦朝严苛的刑罚是导致其迅速灭亡的原因之一。
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秦灭亡以后，汉朝放弃了法家学说，而回到温和的儒家学说上来。但从某种意义上说，儒家学说从来没有复兴。卜德教授认为，儒家不主张预先制定法律规则，而是提倡当案件发生时，就该案件的发生背景对其进行审判。而汉朝以及后续各朝所以都采纳了法家关于制定、颁布刑法的主张，其原因有二（实践方面的原因与理论方面的原因）：第一，在秦王朝建立之前的“封建”时代，诸侯们各自拥有地方自治权，他们相互征战不息，希图征服整个帝国。秦王朝通过建立一个控制全国的中央集权政府，使帝国的统治得以巩固。而在这个中央集权的政治体制中，一个全国通行的刑法体系以及由地方官员行使司法审判权并向皇帝负责的司法体制是其重要组成部分。秦以后的历代王朝都沿用了这一套由法家所提倡、自秦朝初次实践的法律体制。第二，根据儒家学说，社会应建立在人们之间的五种主要关系之上。这五种关系是：父与子、君与臣、夫与妻、兄与弟、朋友之间。在封建时代，包括君臣关系在内的这五种关系都是一种人与人之间的关系；即使是卑微的臣民，他们与其君主也并非相距遥远。但是在大一统的中华帝国，绝大多数的帝国臣民甚至想瞥一眼环绕皇帝宫殿的围墙都不可能。君主与臣民不发生直接关系。后者只能通过君主的代理人，与君主发生间接联系。在广袤的帝国版图内，君主与臣民的实质性关系只是通过由君主本人颁发的法律的实施来体现。
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然而，帝国的法律在两个方面摒弃了法家理论：第一，法家主张以严刑峻法惩治犯罪——在儒家看来，这正是法家学说中的严重不足。过于严厉的刑罚会冒犯天庭，并且危及皇帝秉承天意的“合法”地位。第二，在儒家学说中，法律的作用不在于“预防”对于自然和谐的破坏，而在于发生这种破坏后对自然和谐的“修复”。崇奉儒家学说的帝王们将维持良好社会秩序的愿望，寄托在道德说教及道德楷模的作用上。卜德教授认为，儒家所倡导的“礼”（道德和礼仪方面的原则）具有预防性效能，其作用在于使人们远离犯罪；“法”则具有“修复”效能，它只是在犯罪发生之后才起作用。如果法律只是对于以往的行为发生作用，那么它的价值也就仅限于“修复”；如果刑罚的目的是再次调谐自然秩序，那么，确定刑罚幅度时，就必须遵循“罚当其罪”这一原则。
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儒家的刑罚理论促使法律起草者及司法官吏不再坚持以法律来预防犯罪的主张。对罪犯处以刑罚，并不是表明对犯罪的报复，而是要给上天以慰藉。当然，对于刑罚的这一种理解也并不是绝对地排斥其他理论。具体说来，刑罚对于犯罪的威慑作用也并不总是完全地被置之不顾。从《刑案汇览》中我们常常可以看到，审判官强调要通过惩罚罪犯而达到儆戒其他人的目的。[7]在清朝，由惩罚来威慑罪犯以防止犯罪这一宗旨并未明示，但实际上它可能是司法审判过程中的一个重要方面。尽管如此，清代的法律制度与它以前历代法制均有密切的传承关系，其渊源一直可以溯及汉代。《大清律例》是在《大明律》的基础上损益而成，而《大明律》又不同程度地采纳了《唐律》以及以《唐律》为基础的其他法典的一些原则，虽然在体例安排和具体内容上二者有所不同。“罚当其罪”这一原则贯通近两千年的中华帝国法律史。各朝的法典都对犯罪（而不是罪犯）给以精细的描述，并将五种刑罚划分等级，按照一定的比率，对于各种侵害社会秩序的行为分别确定一定量的报复性刑罚。
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中国古代有一些学者认为，恐吓性刑罚并不能起到防止犯罪的作用。老子在《道德经》中说：“法令滋彰，盗贼多有。”[8]他这样说像是在陈述一个事实，也是主张政府“无为而治”。这种主张受到道家、在一定程度上还有儒家的拥护[9]。总之，在清代对法律的解释中，法家的严刑恐吓主义的影响微乎其微。从《刑案汇览》所收集的案件我们可以看到，刑部对审判结果的关注，主要侧重在所定刑罚是否适当。正如前文所述，大卫·休谟强调将法律固定化，以此促进商业的发展；孟德斯鸠主张通过统治权分立，让一部分人行使立法权，另一部分人行使司法权，从而保护人民的自由；卢梭则提出要使法律与人民的共同意志相一致。显然，清代刑部所关注的问题与以上三位思想家的主张大相径庭。刑部的目的看来只是要实现皇帝的统治意图。为达到这一目的，刑部所采取的具体措施包括维护社会秩序及履行统治者对被统治者的管理职能这两个方面。
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[1]原文如此。1803—1810年间，拿破仑共主持制定了五部法典，计为《法国民法典》（1804年颁布）、《民事诉讼法》（1807年颁布）、《商法典》（1807年颁布）、《刑事诉讼法》（1808年颁布）和《刑法典》（1810年颁行），后人有以“五法全书”名之。原文谓1803和1804年编纂“五法全书”，疑为年代之误。——校者注
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[2]参见大卫·休谟《人性论》，可主要参阅第二部分第三至第六节。
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[3]参见孟德斯鸠《论法的精神》，1748年，可主要参阅第十一卷第六章。
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[4]参见卢梭《社会契约论》，1762年，可主要参阅第二卷。
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