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中华帝国的法律 四、无适当的法律；类推的作用
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在美国，对于严重犯罪的定罪几乎总是以制定法为根据。除非经已颁布的法律确定了犯罪的范围，并且规定了刑罚，否则法院很少会认为某项犯罪指控可以成立。联邦法院无权接受对于“普通法犯罪”[1]的指控。有18个州取消了普通法犯罪，并制定了刑事法典。在其他的州，从理论上说，法院仍有权宣布某项行为为犯罪，但实际上，法官们既不愿意再创造新的罪名，也不愿意认可那些古老的而在法典中阙如的罪名；在这些州，根据普通法做出的有罪判决仅仅是针对一些轻微犯罪，而对其处理通常仅仅是小额罚金。[2]从“合众国诉埃文斯”[3]一案中，我们可以极其明显地看到美国人对于不依据制定法确定刑罚这一行为的厌恶情绪。联邦法律禁止外国移民通过非法途径在美国境内登陆和停泊。但是，在规定对于违反禁令者的处罚时，该项法律这样写道：“对于任何一个像这样非法登陆的外国人，给予数额不超过2000美元的罚金和期限不超过5年的监禁。”至于如何处罚非法在美国境内停泊者，法律则没有规定。这样，虽然国会在制定该项法律时明确表示了非法停泊行为属于犯罪这一意图，但联邦最高法院仍然以国会所制定的法律仅规定对于非法登陆者给予刑罚、未规定对于非法停泊者给予刑罚为根据，拒绝对一个非法进入美国境内停泊的人做出有罪判决。这种做法清楚地表明了重视个人自由的态度，但是，我们也怀疑法官即席确定犯罪范围及刑罚的能力，因为他们可能对于正在受审的人持有偏见，因而不守客观，有失公正。
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中国人并不受这种关于自由的观念的影响。然而，案件记录表明，在清代，也出现过一些《大清律例》未作专门规定的指控由于另一些全然不同的原因而没有成功。在“王端清案件”（第94.1案）中，原审官直隶总督向刑部报告说，案犯在皇帝颁布大赦令之前自监狱中逃脱。案犯原先所犯的罪应得赦免，但其越狱罪则不能援引大赦令而赦免。根据法律规定，罪犯越狱逃跑，应将其原罪基础上加二等处罚。刑部认为：因为大赦令赦免了案犯的原罪，因此他也不应受越狱罪处罚。刑部说：“例无‘无罪之人越狱脱逃刑禁、作何治罪’明文。”当然，刑部的这一意见并不是基于罪刑法定原则提出。如果刑部认为对该越狱的行为的刑罚是适当的，那么，即使法律没有如此规定，刑部也会对案犯做出处以该刑罚的判决。[4]
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有时，从确定某项犯罪法定范围的法律条款中，既能看到肯定性的表述，又能看到其隐含的否定性含义。“郑流之妻案件”（第36.2案）涉及叛逆罪犯的亲属。法律规定，叛逆犯的亲属中，相当一部分人要受到刑罚。在本案中，叛逆犯的哥哥被判处斩立决刑，叛逆犯的妻子、女儿则缘坐为奴。我们感兴趣的本案被告是叛逆犯的嫂子。刑部某清吏司在题写处理该案意见时说：“郑流之妻陈氏系正犯之嫂，律无兄妻亦在缘坐之文，是以该抚未经议及。”该清吏司同意这位巡抚的处理意见，而该巡抚的意见又是以法律规定为根据的。一个亚里士多德逻辑学家[5]可能会说明确表示要对某些亲属给以处罚的法律并不排斥（以这种或那种方式）对它不曾提及的亲属予以惩处。然而，开列受正犯牵连的亲属名单的法律看起来不是一种不完全的规定。刑部处理本案时合法地运用了一种危险的超度概括原则。而这一原则正与西方国家在法律解释方面的“明示此物则排斥彼物”（Expressio unius exclusio alterius）原则[6]相一致。
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对于“孔传礼案件”（第71.2案）的处理意见，我们尚有些不太理解，但它却可能是忠实于法律原意的。在该案中，被告孔传礼的女儿与人通奸、私奔，后被找获返家。不久其女儿再次离开其丈夫而逃出，并“央人”为她另外找一个丈夫。孔传礼闻知而将其杀死。法律规定：子女违犯教令、父非理殴杀者，杖一百。刑部认为：父亲杀死淫荡的女儿，不能简单地视作“非理殴杀”。因此，刑部不同意原审巡抚将被告判处杖刑的判决，而是宣布被告无罪。在这里，刑部认为，立法者主张对于非理杀人者给以刑罚，也就意味着：若父亲不是非理杀死其女儿，则其行为不构成犯罪。这就是在中华帝国对于法律条款的理解，但这种否定性推论对于西方人来说是难以接受的。
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在上述案例中，刑部将《大清律例》未作专门规定的行为视为无罪，这表明刑部在处理这些案件时遵循着一种限制范围的原则。一般说来，在中国，人们对于在没有法律规定情况下通过司法程序确定犯罪或确定刑罚的做法，并不十分反感。司法机构的这种作用反映了中国历史上法律制度的重心不在于制定行为规范，而在于当为人们所公认的错误行为发生后对于该行为者确定合适的刑罚这一传统。中国的大多数法律条款都规定了范围狭窄的罪名，并就这些犯罪确定了单一、不变的刑罚。由于法定刑罚仅适用于相应犯罪中较严重的部分，因此，各项法律条款的适用范围通常都比较小。《大清律例》包括数千条条款，但由于狭窄的适用范围，它仍不能预先涵盖各种严重的犯罪行为。这种法律盲点的存在是意料之中的。针对这种法律盲点，立法者采取了两条补救措施：第一，对于法律未作专门规定的犯罪行为比照已作规定的犯罪处理；第二，制定一些适用范围广泛的概括性法律条款。
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斯道顿将作为类推适用法律根据的有关律文翻译如下：“第44条‘律无明文而处断案件’。法律不能将犯罪可能采取的每一种形式都做出规定，因此，对于某些案件来说，可能没有相对应的法律条款可作审判依据。处理这类案件，可以通过精确的比较，从已有的法律条款中选取最接近现审案件案情的条款作为根据，以便确定轻重适当的刑罚。”[7]法律规定，通过类推适用法律条款而确定的处刑判决必须经过“上级官员”及皇帝的批准。司法官吏在相关案件中不使用类推方法本身就构成犯罪，与故意违法行为一样受到处罚。
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有时，中国的司法官吏在审判案件时，会在（在西方律师看来）案情事实与法律规定相吻合的情况下使用类推适用的方式。例如，在“吴保娃案件”（第35.2案）中，被告吴保娃赶着一匹驮着货物的骡子行走在一条窄道上，迎面碰到行人。在对面行人喊令避让的情况下，被告仍粗野地驱骡前进，致使该骡踢死对面行人。法律规定：牲畜的主人“故意放任牲畜，因而致使他人死亡”者，处流刑。但刑部在处理该案的判决书中则称：“比照该律”，判处被告流刑。与其相似，在“毛花夏案件”（第54.4案）中，被告毛花夏将粪便撒在受害者的脸上和口中，致其呕吐身死。法律规定：“将他物置放于人的耳、鼻及身体其他孔窍中，因而致人死亡者”，处绞刑。刑部认为：该律不能直接适用于本案；所以只是比照该律对于被告定罪量刑。[8]
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让我们将上述案件与发生在美国的“新泽西州诉普罗文扎诺案”[9]做一比较。在此案中，被告被指控触犯了一条刑律，这条刑律规定，凡劳工组织中“合法任命的代表”接受贿赂的行为均属轻罪。被告（徒劳地）争辩说，该条法律不适用于他，因为他不是“被任命的”，而是“被选举的”。法院则认为：“如果接受被告的辩白，那么就是确认立法机关想要使这条法律的适用性建立在每一个组织可能采取的用人方式的基础之上……而这一观点对于立法机关来说却是毫无意义的……立法机关之所以使用‘合法任命’这样的字眼，其用意仅仅在于这一类代表实际上是由劳工组织通过这种程序产生的。”如果新泽西州法院认为在某一法律条款不适用于某一案件但却与该案件较为接近时就可以使用比照类推方法的话，该法院处理普罗文扎诺案时就不会提出“被选举”与“被任命”是一回事。再者，如果法院认为没有必要区分选举与任命两种方式，那么，基于认定被告犯有与法律规定相类似的罪，并应处以法定刑罚这一考虑，法院可以就这项法律不能直接适用于该案做出狭义的文字解释。这一推论既考虑到法律条款本身的文字规定，又符合体现在该法律条款中的立法原则。
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然而，法律条款中文字的特定含义并不总是与体现在该条款中的一般原则相背离。在任何时候及在任何一种语言中，人们解释法律条款的方式都有可能与新泽西州法院在处理普罗文扎诺案时所作的推理相类似。在这方面，本书所收的“罗彭氏案件”（第81.2案）可以与之相比较。在该案中，被告罗彭氏的儿子行窃为匪，并殴打罗彭氏。被告所在宗族的族长将其儿子打死。根据法律规定，父母打死儿子应得的刑罚远比族长打死他人应得刑罚要轻。因此，该族长给罗彭氏一些钱财，要罗彭氏到司法机关说是她自己将其儿子打死了。刑部认为：被告罗彭氏违犯了“子被杀、父母受贿私和”律。显然，本案将被告“供认”（假自首）行为当作“私和”行为看待，是非常贴切的。
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那种认为在出现处于法律盲点上的边缘性案件[10]时，司法机关能够胜任，愉快地行使其类推权力的观点是错误的。在“张罄案件”（第51.2案）中，被告张罄将与其共同外出的两名同族无服兄弟杀死。两名被害人的行李、财物当时混放在一起，共同使用。法律规定：“如果被杀的二人……是一家，罪犯则应处斩立决刑，并且将其头颅示众。”法律对于“一家”的定义是：“居住一起”和“财产共同”。若被杀的二人不是属于一家，对于罪犯的处罚则稍轻于此。刑部判决该案时，没有采用比照的方法援用这条法律。如果这个案件只能够比照而不是直接适用这条有关杀一家人当重惩的法律，那就要适用另一条法律。新泽西州法院审理普罗文扎诺案时，把经选举产生的职务同被任命的代表归于一类。与这种推论方式相比，刑部审理“张罄案件”时为援引一条较严厉的法律条款定罪量刑而陈述的理由，就显得更加牵强附会。刑部说：“伍登举[11]与其族弟相约外出做买卖。当时，他俩同行同宿，这与法律所称‘居住一起’没有原则性区别；（！）［被告张罄所］挑运的行李属于伍登举族兄弟二人共同所有，所窃取的钱财也是伍登举族兄弟二人的共同财产，因此，可以认为他俩‘财产共同’。”在上面的分析中，刑部对两名旅行者之间密切关系的短暂性质视而不见。在刑部看来，给予被告更为严厉的处罚是适当的。的确，刑罚是否适当，取决于（或者说应该取决于）所援引的法律是否适当。
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当然，对于很多案件来说，都没有可适用的法律；为处理这些案件，就得类推适用其他法律。类推适用（比照）的含义是：某项法律的适用范围虽然不包括某案件，但在诉讼过程中，法官认为可以依据该法律中所体现的原则审理该案，因而使该原则得以实施。在“文元案件”（第15.1案）中，一名和尚的钱财被其徒弟所盗。刑部处理该案时，比照家庭中卑幼偷窃尊长钱物律处罚被告。与其相似，在“郭亮案件”（第38.1案）中，被告郭亮偷窃官庙器物，刑部比照“盗大祀神御物律”，处理该案。“刘武受案件”（第60.2案）中，一名店主误将一些不是顾客所要的药材卖给了他。刑部比照“庸医为人用药、误不依本方”律，对被告店主定罪量刑。“张开鹏案件”（第56.2案）中，被告不给其妾饮食，致使其妾病发身亡。刑部比照擅杀律处罚被告。在这些案件中，类推似乎都恰如其分，足以表明一个允许对于其行为与法定罪名非常相似的行为人处以刑罚的体制有理由存在。
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刑部处理上面四个案件时，虽说是“比照”适用相应法律，但对被告的刑罚均与被告直接违犯各条法律应得的刑罚相同。刑部不仅认为上述四案中四项罪行的情节与四项法律中的四条法定罪名相类似，而且还认为在严重性的程度方面，四项罪行也分别与四条法定罪名相吻合。当然，在有些案件中，被比照处理的罪行在情节上可能重于也可能轻于所援引法律条款中的法定罪名。在“钱沄案件”（第103.1案）中，被告钱沄被指控在建筑河堤时提出错误建议，致使河堤崩塌，浪费财力，且损害民众田财。与该案案情最相近的法律是“造作不如法”律。被告钱沄并不是受委托执行建造计划的官吏；他只是一名下级军官，为了求得上司的提拔，因而筑挖一个计划外的荷花池塘。刑部认为：对被告可比照“造作不如法”律处理，但其行为却比该法律所确定的犯罪严重。最后，被告被判处军流刑中较重的一种，而该法律所规定的刑罚仅为徒三年。[12]
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“胡子成案件”（第95.1案[13]）则是比照适用法律、由重改轻的例证。该案被告胡子成是一名监狱看守。被告将一名在其看管之下的囚犯看作是重罪犯，因而非法使用铁链将其锁系。后来，被锁系的囚犯上吊身死。法律规定：监狱看守非理虐待囚犯，因而将囚犯致死者，处绞监候刑。处理该案的刑部直隶司因被告罪行较轻，减等处罚，处流刑。
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司法机关在对案件进行判决时，并没有多少灵活性可言。若对罪犯给予减刑处理，通常都是“减刑一等”。“减刑一等”是指刑罚降至与原定刑罚相邻且低于原定刑罚的另一“刑种”：对死刑减刑一等则为流刑；对流刑减刑一等则为徒三年刑。[14]应该说，这种减刑幅度是比较大的——以至于在某些情况下，虽然需要体现宽免精神，但按这种方式减刑后，又显得过于宽纵。在“滕全经案件”（第76.1案）中，被告滕全经为开脱其儿子的罪行，“妄行控诉”。为调查案件，只能采取蒸检被害人尸体的办法。经过对尸体的蒸检，证明被告的指控不能成立。对于被告的行为应作如何处理，清代法律并无明文规定。但有一条法律这样规定：以火烧或投入水中等方式残毁他人尸体者，处流三千里刑。刑部比照该律，对被告滕全经处以流三千里刑。如果对被告“减刑一等”，其所得刑罚则为徒三年。刑部可能认为被告犯罪的动机并不重要，而其行为致使他人尸体遭蒸检，其后果是严重的。实际上，刑部带着完全赞同的口吻说了“该省以检验尸身、洗剔之惨与残毁相同”一段话。[15]父亲为儿子开脱罪责，这是符合儒家学说的精神的。而刑部对此案未作减等处理，可能是考虑到若“减刑一等”则过于宽纵，因而不如直接采纳法定刑罚。这种无选择余地的处理方式有时难免会导致一种不正常的处理结果，即对于两项区别甚微的犯罪行为分别给予完全不同的两种刑罚。
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在“倪道元案件”（第37.2案）中，被告倪道元犯有抄写、传播“不经谣帖”罪。法律规定有“制作”妖书妖言罪，其刑罚为流刑。但被告本人并非谣帖的制作者，因此，虽然他肯定了解他所抄写、传播的东西是知识禁品，他仍被比照原律减刑一等，处徒三年的刑罚。[16]
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在西方人看来，某些案件中使用的类推方法是牵强附会的，但它们却符合中国人的观点。在“徐学传案件”（第79.3案）中，被告徐学传为他人写了五份诉状。法律规定：“积惯讼棍串通胥吏、播弄乡愚、恐吓诈财”者，处军流刑。在我们看来，该律并不是指从事法律职业的人，而似乎只适用于“讼棍”。因此，该律并不直接适用于本案；刑部也提出：本案被告并无串通政府职员、鼓动乡民、恐吓诈财等行为。更重要的是：从该法律条款本身来看，它不具备扩大适用范围使之适用于本案的基础。但是，在中国，对簿公堂的事情向来不为人们所赞许。制定出来的法律只对在中国人看来属于极重的过错予以严惩，而实际上，体现于上述法律中的大原则对于本案被告的所作所为是持否定立场的。被告的行为并没有触犯该律，但在中国这样一种文化背景中，其行为又显然是一种可以比照确定的错误行为。刑部正是基于这种考虑，将被告比照该律“减刑一等”，处徒三年刑。
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在“王廷举案件”（第14.1案）中，被告王廷举公开宣称他将负责处理征收赋税、调处诉讼等事务，但实际上并未具体实施涉及法律事务的活动。刑部对被告比照“禁革主保里长”律处理。该律确定的法定刑罚是徒二年，刑部对被告也处以徒二年刑。显然，刑部一方面认为被告的罪行本身是严重的，但另一方面又认为，其严重性程度尚没有超过该律的法定罪名。在上述“徐学传案件”中，徐学传被比照“讼棍”律，处徒三年刑；与其相比，本案王廷举仅得徒二年刑，徒刑时间减少一年。如果刑部也比照“讼棍”律处理本案被告王廷举，那么，对其量刑就不能定为“徒二年”；因为对流刑减等处理时，一律是减一等至徒三年，而“讼棍”律的法定刑罚正是流刑。因此，刑部提出，对于这一情节不算特别严重的犯罪行为可以给予较为宽大，在其看来也是更加合适的刑罚，故未援引“讼棍”律，而是比照适用另外一项法律，即“禁革主保里长”律。
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以上所讨论的所有类推案件都可以被看作是通过司法程序处理了本来应通过立法程序来处理的问题。也就是说，司法官做了立法者在预见到这些问题可能发生时要做的事情。在处理类推案件时，被类推引用的法律作为一项原则的渊源，暗示立法者要求如何解决这一案件，从这一意义上说，类推适用是正确的。但是，在另外一些案件中，刑部所使用的类推方式就显得非常牵强附会。这不是说刑部不应该使用类推方式——法典中存在的法律盲点毕竟需要通过类推方式选择意义最接近的法律来解决。[17]在“彭洛万案件”（第54.2案）中，被告彭洛万向被害人索要赌博欠账，并逼其脱下所穿衣服抵债，后者因冻自杀身死。法律规定：剥人衣服致其死亡者，处绞刑。同一条法律还规定：不得强行将异物置入他人的眼睛、鼻子及其他开放性器官中。由此可见，该条法律所规定的犯罪都涉及暴力行为，因而似乎与本案联系甚少。不幸的被告仅仅是稍微有点儿类似于剥去他人衣服的暴徒。另外，该条法律所规定的刑罚也与本案被告所犯罪行不相适应，对此，司法机关减刑一等，从绞刑减为流刑。如果刑部不使用类推方法，也极有可能直接将被告处以绞刑。但另一方面，如果刑部不顾法定犯罪情节与本案被告所犯罪行只是在表面上相似这一事实，坚持对被告处以法定刑罚，那么，它势必进一步引发如何评定法定犯罪与被告实际犯罪在情节上孰轻孰重或者基本相似这一问题。刑部的这一权力正是中国司法机关极其重要的一种职能。当然，刑部在进行类推适用时，如果认为类推的罪名在严重性的程度上与实际犯罪差距很大，它也可能放弃类推方法，而寻找另一种更贴切的处理方法。
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在“张富观案件”（第46.1案）中，被告张富观撬开棺材盖，意图寻找缠附其精神错乱的妻子的鬼魂。被告的犯罪行为只是在表面上与法定的盗墓罪相似，但刑部却认为盗墓罪的法定刑罚与本案犯罪相适应。[18]
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对于牵强附会的类推适用来说，其有效性受到一定的限制，因为这种类推适用有时不仅无用，而且有害。在“韦玉振案件”（第104.1案）中，被告韦玉振，一名生员，在为其已去世的父亲所写的传记中，使用了专属于皇帝所用的字句。该案的原审巡抚根据一条概括性禁律判处被告杖一百刑，并剥夺其生员资格（没有其他可直接适用的法律）。但刑部则对被告比照“织造违禁龙凤文段匹”律处理。龙凤文段匹是专门用来为皇帝和皇后织造衣服的绸料。该法定罪名与被告的行为仅仅是在表面上相似。卜德教授告诉我们，该案发生于乾隆朝，在这一时期，统治者对于具有煽动性反政府文字的镇压达到鼎盛。在这种情况下，刑部向皇帝提出对被告处以徒三年刑，无疑会获准。虽然被告故意将专属于皇帝的字句用于对其父亲的描写这一行为与故意穿用御用衣服的行为有些相似，但应该说，被告的行为本身并没有多少放肆地反对政府的色彩。如果刑部在本案采用比照适用的方式只是为了对被告处以适当而又严厉的刑罚，那么，其所提理由则不能成立。
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当然，也有人认为，刑部采用比照适用法律的方式，只是为了解脱继续寻找与案情更接近的法律条款的责任。在“德泰案件”（第34.1案）中，被告德泰作为御虎园园户，在看守虎城的时候，因疏忽而使一只老虎从禁园附近的笼子中逃出。这只逃出的老虎咬死一人。《大清律例·兵律·畜产踢咬人》律规定：将畜产拴系不适当，致其杀人者，处绞刑，准许收赎。该案原审机关宗人府说，若直接适用上述条款，允许被告收赎代刑，显然过于轻纵。这一解释无疑是合理的；该律主要适用于家养动物拴系不适当的行为，而不是指因疏忽而使残暴的野兽脱逃伤人的行为。当然，该律所规定犯罪与本案被告的行为有些相似，但若刑部比照适用该律，在原定刑罚（对于该刑罚，刑部已指出为不适当）基础上加等处理，按照常规，则应否定收赎代刑的权利；也就是说，从普通的罚金刑一下加重至死刑。这一结果令人难以接受。于是，刑部比照采用了另外一条法律；该律规定：根据牧养官损失马匹的数量，确定量刑幅度，最高刑可达徒三年。刑部比照该律，对被告加等处罚，处流刑。这种比照适用，仅仅停留在外在形式上；对于被告行为的错误所在以及对其刑罚应确定的程度，刑部在比照适用原律时均未作令人信服的说明。[19]
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清代法律规定：对于《大清律例》未作明确规定而司法机关比照适用相关条款确定刑罚时，该项判决必须经过皇帝批准方得生效。在这种情况下，刑部就不能像在直接适用法律情况下那样，要求皇帝本人接受关于犯罪的法定解释。因此，当我们看到皇帝在处理这一类案件时随意改变刑部比照确定的刑罚时，就不会感到奇怪。[20]
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[1]“普通法犯罪”（Common law crimes）系指依照普通法确定的犯罪，与经国会制定的法律确定的犯罪有别，普通法又称习惯法，为英国最古老的法律渊源之一。——校者注
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[2]参见《美国的普通法犯罪》（“Common Law of Crimes in the United States”），载《哥伦比亚法律评论》，47∶1332，1947年。还可参见“宾夕法尼亚州诉莫肯”（Commonwealth v. Mochan）一案（177Pa.Super 454，1955）。
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