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中华帝国的法律 五、概括性禁律
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在量刑方面，美国刑法通常允许一定的灵活性。例如，法律规定，对于非法出售枪支者，可处罚金不少于50或5000以上美元的数额，或者监禁不少于30天或2年以上，或者同时处以罚金与监禁。美国刑法对于很多种犯罪的界定都比较宽，因此，它们能够适用于轻重程度不同的各种犯罪行为。刑法中关于杀人、盗窃、侵害等犯罪行为的条款都将该行为的各种表现形式加以规定，因此，形成一部虽然篇幅较小却具有广泛包容性的刑法典。偶尔也有一些条款对犯罪的定义不甚明确，因而其合宪性产生问题。例如，弗吉尼亚州法律关于流浪罪是这样规定的：“凡是没有明确的合法收入，并与懒汉、赌徒……及其他为非法企业所雇用的人结伴为伍”者，都将作为流浪者而受到轻罪处罚。对于该律文字含义的模糊性，已有人提出质疑；但也有人认为，警察在执行职务中享有对该律的解释权。[1]在普通法中，流浪罪是一种轻罪。现在这种罪所受的处罚通常为数日的监禁。民众自由的捍卫者们对于流浪罪的法律规定不屑一顾；如果这些法律允许对犯流浪罪者处以严厉的刑罚，它们还有可能被废止。“兰泽塔诉新泽西州”（Lanzetta v. New Jersev）一案[2]即涉及新泽西州的法律规定，即“任何没有合法职业，且作为一个由二人或更多的人组成的团伙的成员，若其因违反治安而被处罚一次以上，或在本州或其他任何一州曾受有罪判决者，均为歹徒”，可处以罚金最多1万美元，或监禁最长20年，或同时处以罚金和监禁。有些受到该律处罚的被告抨击这条法律，认为该法律违背宪法。联邦最高法院认为，根据美国《宪法》修正案第14条“正当法律程序”条款，上述新泽西州关于“歹徒”的州法律违背联邦《宪法》，因而无效。清朝的刑部当然决不会赞同联邦大法官巴特勒（Butler）在兰泽塔案件判决中所提出的观点。巴特勒说：“任何人都有权知道州法律究竟对哪些行为加以禁止。”
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在“奇成额案件”（第91.1案）中，一个知恩图报的学生打算自杀以跟随他所尊敬的、已故的老师。为了防止司法机关在他死后对其死因进行立案调查，他预先向司法机关告诉了他的计划。后来他又改变了主意，却被指控愚蠢地困扰官府。查遍法典，并无此项罪名，因此刑部提出，可根据一条概括性禁律对被告定罪量刑。这条概括性禁律规定了一种“不应为”罪，即“做了不应该做的事”；该律还规定，犯“不应为”罪，轻者笞四十，重者杖八十。与美国规定流浪罪的法律相比，“不应为”律更加缺少可预见性的规定。而且该律所规定的两种刑罚无论是在质的方面还是在量的方面，都截然不同：不应为轻者所得刑罚为笞刑四十；不应为重者则处杖刑八十。幸运的是，上述案件中误入歧途的奇成额因其具有功名的身份，被允许纳钱赎刑，免受八十大杖。[3]
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中国的司法官员在寻找定罪根据及确定量刑幅度方面的随意性并不仅限于对“不应为”律的运用。其他概括性禁律还规定了更为严苛的刑罚。在“王勋案件”（第24.1案）中，被告王勋是一名军官，他用官府发给的任职凭证向他人押借银钱。司法机关根据“违制律”，判处王勋杖刑一百。从“违制律”的内容来看，人们即使没有违反皇帝颁发的任何诏旨，也可以受到“违制律”的处罚。因此，对于“违制律”可以做这样的解释：某人若实施某项行为——虽然皇帝并未颁诏令禁止该行为，但这只是因为皇帝没有考虑到这种行为；如果皇帝考虑到这种行为，一定会颁发诏旨加以禁止，即构成违制罪。[4]
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往往有些无破坏性的行为也被认为违反了“违制律”。在“官松亭案件”（第30.1案）中，被告官松亭卖书图利，被定为“违制罪”而判杖一百刑。可能是原案件报告偶然遗漏了对被告犯罪事实的记载，也可能是案件报告中关于被告犯罪事实的陈述逃过了我们西方人的眼睛。
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“棍徒扰害”例规定了更为严苛的刑罚：军流刑。在“李维棠案件”（第3.1案）中，被告李维棠是一名官员，他与其婢女的母亲通奸。后来，被告的母亲去世，被告本人返家服丧。服丧期间，被告将与其通奸的婢女母亲带回家中，让其卖奸获利。另外，被告还先后三次通过卑劣的手段诈取他人小笔钱财。最后，被告被依照“棍徒扰害”例，判处军流刑。[5]
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在某些案件中，刑部仅仅是将被告的犯罪行为比照地归于某一概括性禁律所规定的行为。在这种情况下，刑部常常是为了对被告处以较之法定刑罚更重或者更轻的刑罚。概括性禁律本身在文字规定上的不确定性使得它能在较大的范围内适用，因而使刑部在处理《大清律例》狭窄的法律条款未作专门规定的案件时，在给被告定罪量刑方面拥有很大的灵活性。在“潘立和裴欣案件”中，刑部比照适用“违制律”，因而在法定刑罚杖一百的基础上，对被告加等处罚，处以徒一年刑。[6]
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然而，概括性禁律的运用未必导致刑事审判方面的专断，即便是采用比照适用概括性禁律的灵活方式，也是如此。在“陈朝宗案件”（第43.1案）中，被告陈朝宗逼迫受骗赌输者将田产做偿还赌债的抵押；后者的父亲闻知亦对其儿子斥骂，导致其自杀身亡。对这种逼欠致死的行为，法律无明文规定。刑部提出“诬诈逼毙人命”例与“常人索诈、逼毙人命”例，并耐心地将其与被告行为比较对照。刑部强调，受害者年已三十，并非幼稚无知；且自愿参加赌博，因而对被告处罚可以比照适用“棍徒扰害”例，无须再加重处罚。这样，概括性禁律“棍徒扰害”例所规定的刑罚——军流刑——被判定与本案被告的犯罪相适应，因而对被告处以该刑。
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所有的概括性禁律中，没有一条规定死刑。刑部可能认为，司法机关不能因为被告的行为与语意含糊的概括性禁律所规定的犯罪相类似，就将其处以死刑。
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[1]见“摩根诉弗吉尼亚州”案（Morgan v. Commonwealth），168 Va. 731，191S. E. 791，1937年。
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[2]306 U. S. ，451，59，联邦最高法院618，1938年。
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[3]参见第91.2、100.1案。
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[4]还可参见第60.3案。
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[5]适用于旗人犯罪，另外还有一条处罚更为严厉的概括性禁律。参见第2.1案。
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[6]参见第43.3案。在该案判决中，江苏巡抚比照适用“棍徒扰害”例对被告减等处罚。然而，对于某些案件来说，即使是语意模糊的概括性禁律也与案情明显不符。在这种情况下，如果司法机关认为该律所规定的刑罚与该案被告的犯罪相适应，则可“比照适用”该律，以该律规定的刑罚处罚被告。参见第29.1案。
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中华帝国的法律 六、宽宥
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在本书第一篇第四章中，卜德教授已就死刑案件复审程序谈及宽宥处理问题。设立复审程序的目的在于更进一步做到罚当其罪。在对死刑案件进行复审时，通常都根据既定的原则，对案件给以宽宥减等。对于疑点较多的案件，一般很少会做出最终判决；司法官员们会全面地考察这些案件，并依照原则来做出判决。在决定某一具体的死刑案件是否纳入宽宥范围，以及对其给予哪一种宽宥处理时，人们的怜悯之情无疑地会起到作用；但是我们更应看到在处理这两个问题时制度本身的作用。在对宽宥的影响力方面，人道主义因素显然比不上为避免罚不当罪而做出的努力。对于那些划归“缓决”类的死刑案件来说，死刑仅仅是一种形式上的处罚，其实际处罚多为更加合理的流刑。在这里，法家的形式遮蔽着儒家的内容。例如，孝，作为一种行为准则（而不是怜悯之情），能使犯罪的儿子以“留养承祀”的名义受到减刑处理。而在其他场合，同样是孝的准则又促使法律对不孝的儿子处以绞立决或斩立决死刑。虽然“可矜”是为死刑复审案件唯一做出减刑考虑的处理方式，但在复审后被列入“可矜”类的死刑案件中，相当一部分案件符合关于老、幼、妇女、病弱者犯罪做减刑处理的法定恤刑原则。皇帝对死刑案件的朱笔勾决程序并不合理，但即便如此，它也是建立在皇帝本人所具有的合法的领导能力上，而不是根基于其偶发的怪癖意念。总的说来，对复审后的死刑案件给以宽宥处理，这是根据一定的原则所确立的制度。[1]
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下面两个宽宥案例揭示了一条法律没有明文规定的原则，即如果罪犯是因为履行家庭义务而触犯刑法，那么，他应得到减刑处理。在“卢全海案件”（第72.1案）中，两个家庭之间发生争斗。被告卢全海的父亲被杀身亡，被告因而将对方家庭中的兄弟二人杀死。法律规定：杀死一家中的二人，处绞立决刑。无论是该案的原审机关还是刑部都认为：被告父亲被杀这一事实，不能作为确认被告杀死对方家庭兄弟二人的行为不适用“杀一家二人”律的理由；要求被告为被其杀死的兄弟二人抵命，这显然符合该律的立法意图。然而，该案原审机关以及刑部又都建议皇帝对被告减刑处理，其理由是被告为报父仇而杀人；皇帝接受建议，判处被告绞监候刑——从而确认：同样是杀死一家兄弟二人罪，若犯者是为报父仇，则对其处罚比凡人犯此罪者要轻。
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“闭启彰案件”（第69.1案）与上一个案件相似。在该案中，主犯闭启彰发现其弟弟是一个强盗，因而邀约他的两个侄儿一起，将其弟弟溺水淹死。这样，这两名侄儿就成为“谋杀小功尊长”的罪犯——根据法律规定，犯此罪者要处斩监候刑。而另一条法律则规定：卑幼在另一名尊长逼迫之下，杀死其小功尊长，应减等处流刑。该案原审机关广东巡抚没有查到上述允许减刑处理的法律条款，因而判处这两名侄儿斩刑；同时向刑部提出，应准许对其宽宥处理。最后，刑部同意广东巡抚的意见，给两名侄儿减等处罚。[2]
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上述两起案件的处理与“孙守智案件”（第42.2案）的处理形成鲜明对比。关于“孙守智案件”，我们在前文已论及。在该案中，一名卑幼殴打其尊长；法律规定，卑幼殴打尊长应加等处罚。但皇帝提出不适用该条法律，建议对被告给以较轻的刑罚，理由是事端由该尊长偷窃被告家的财产引起。但刑部提出：根据法律规定，对于亲属之间盗窃行为的处罚比普通人之间盗窃行为的处罚轻，而对于卑幼伤害尊长的处罚则比普通人之间伤害行为的处罚重。因此，刑部认为，本案减轻因素微乎其微，而罪行本身却非常严重，不宜对被告宽宥处理。皇帝同意刑部的意见，而放弃他本人的意图。从本案的处理结果可以看到，家族主义理论正是通过对宽宥处理的否定获得了更好的支持；同时我们也看到，既定的法律原则战胜了皇帝的一时冲动。
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然而，如果被告的犯罪行为是对于皇帝利益的直接侵害，那么，皇帝若要对被告施以恩惠减刑，所受限制则要小得多。在“德泰案件”（第34.1案）中，被告德泰因疏忽让一只老虎脱笼出走，并咬死一人。宗人府建议刑部对被告处以枷号两个月、发吉林当差之刑。但皇帝却以“加（皇）恩”的名义，免除被告“发吉林当差”刑。至于为什么要对被告施恩减刑，皇帝未作任何说明。在“郭亮案件”（第38.1案）中，皇帝也对被告做出减刑处理。该案两名被告偷窃官庙器物，被比照“盗大祀神御物”律处斩立决刑。皇帝则将判决改为斩监候。在上文我们曾提及，宽宥是一项制度性规定，而不是临时性特别措施。但这里所引述的两个案例似乎与这种说法不尽一致。这两个案例中的被告都直接侵害了皇帝的利益，但他们似乎属于少数得到皇帝宽减的例外；宽减的理由与通常皇帝发布大赦的理由并不相同，但至少可以部分由后者找到依据。当然，皇帝不可能对于所有侵害他的利益的犯罪给以减刑处理。在“吉二案件”（第38.2案）中，被告吉二偷窃堂子的黄缎，刑部主张对其按律处斩立决刑，皇帝即表示赞同。
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卜德教授认为：规定老、幼、妇女犯罪收赎代刑的法律并没有赋予这三种人必受宽宥处理的权利。他引述了几个案例，在这几个案例中，被告似乎符合上述允许收赎的法定条件，但刑部否定了原审机关准允被告收赎的处理意见。然而有迹象表明，其他一些关于收赎代刑的法律条款是毫无例外地被适用的。在“吴七理案件”（第55.3案）中，被告吴七理显然犯有过失杀人罪。他点放花炮，残纸引燃草丛，因而烧死四人。法律规定：过失杀人者，处绞刑，准允收赎。该案原审机关福建巡抚及刑部都做出判决：被告可向被害人家庭支付一定量的埋葬银，为己赎刑。[3]
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另外两条法律将减刑作为一种权利加以确定。其中一条规定：同谋共殴致死人命案内，若原谋在收监待审过程中因病死亡，则允许其同殴共犯减刑一等处理。河南巡抚在审理“王四案件”（第53.1案）时，即认为可适用这一规定；对此，刑部亦未表示异议。另外一条法律规定：在被殴案件中，受害者被殴伤后，十天以后因伤死亡的，对被告减刑一等处理。“方小六案件”（第58.1案）的原审机关根据该律，对被告减等处罚；刑部也同意原审判决。司法机关在处理这两个案件时，均没有也没有考虑向上级机关提出给予宽宥处理的请求。
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