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法辨：中国法的过去、现在与未来 比较法律文化的名与实
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半年前曾写过一篇文章，题目是“比较法与比较文化”。在那篇文章里，我谈了法与文化、比较法与比较文化的关系，认为，文化是整体，法律是部分，整体决定部分，部分又积极参与整体。最后，我认为我们应该“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”。直到今天，这还是我坚守的信念，不过，当时这么说主要还是侧重于研究的方法，对于自己兴趣所及的对象还不能说有明晰的认识。这个认识是由实践中慢慢得出的。开始，只是抱着上述信念去做，逐渐就走到比较法律文化这个题目上来了。这时，才又觉出理论思考的必要。
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今天，谈论文化是很时髦的，但要借助这个概念作些理论思考，却又很难找出一个含义确定的文化概念作为讨论的出发点。有时，文化这个词被用来指人类社会的所有成就，这样，人类后天所获得的一切，语言、文学、艺术、宗教、哲学、科学、技术、工具甚至思想和理性都可以看作文化现象。有时，文化只用以指人类后天获得的各种观念、价值的有机整体，亦即非遗传的人类全部精神创制物。在这种比较专门的意义上，它不包括所谓物质文明。似乎，法律文化的概念也可做类似的区分。具体地说，广义的法律文化应该能够囊括所有的法律现象：法律观念、法律意识、法律行为、法律的机构和设施、法律制度和作为符号体系的法典、判例，以及不成文的惯例和习惯法等等。狭义的法律文化则主要指法（包括法律、法律机构和设施等）的观念形态和价值体系（包括知识、信念、判断、态度等），与此有密切关系的人类行为模式也应包括在内。此外这两个概念的差别还可以从另一角度来看。广义法律文化概念偏重于外在的客观描述，狭义法律文化概念则近于内在的主观限定。客观描述可以使用普遍或是近于统一的标准，特别是可以提出一些量化的指标，因此可以说明某种法律文化发达或不发达。使用主观限定的概念就不好这么说，价值判断总是独特的，分析它们的异同可以，断言哪一种更高级些就难了。从这里产生了一个问题，既然这两种概念有如此差异，我们在做研究时应该选择哪个概念呢?这涉及法律文化的研究对象问题，不能不弄清楚。
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实际上，通常所谓西方法律文化的特点，主要是讲它特有的法律观念、法律意识及相应的价值体系。谈及制度、设施等，只是作为观念、意识的外在表征和说明，并非面面俱到的研究。具体问题一向是由各部门法学和基础理论学科去研究的。它们可以有不同的出发点，比如，把法典看成是封闭的逻辑构架，然后以纯粹的逻辑方法分析概念，阐释条文。在这个特定领域，它无需什么文化观点也可以做得很好（每一种方法都有其局限性，因此，方法的多样性和不断更新乃是学术的生命之源。当今中国法学落后的原因之一就在于方法的单一、陈旧）。而以文化观点研究法律，自然要开辟一个新的领域，这个领域好像是文化和法律的最佳结合部，是以文化观点研究法律的最好角度。上文谈到的问题，由“以法律阐明文化，以文化阐明法律”的立场出发，终于走到法律文化的题目之下，看来并非偶然。自然，这里指的是狭义法律文化。现在，可以把问题明确一下。法律文化概念主要包括法的各种观念形态、价值体系和行为模式，法律文化研究则包括这些现象的发生、发展、演变以及它们或隐或显的各种形态。这种研究可以向内、外两个方面展开。向内要研究法律思想、法学流派、法律体系和制度、法律设施、机构和作为符号体系的法典和判例，习惯法和惯例等等；向外要涉及文化系统的其他部分如哲学、宗教、伦理、政治等各领域，更要时时将文化系统作为整体来把握。
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上面谈法律文化，解释概念、确定含义，都是从横的方向展开，虽然也提到发生、演变一类过程的研究，对它重历史、传统的特性还是强调不够。在我看来，这个问题值得专门提出。
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研究传统似乎是历史的事，但就法律文化这个题目来说，立足于当代也一定要抓住历史。这有几重原因。首先，法律文化研究涉及的多半是宏观现象，把握宏观现象需要距离，这距离就是历史。其次，观念形态不同于物质形态，后者常常可以发生革命性转变，前者却不容易。它有很强的连续性，有时会同物质形态的变化严重脱节。传统这个东西固然是历史的，这只是就其形成而言，若着眼于作用，它又是具体的、活生生的。目前，在中西文化讨论中有一种意见，认为大家所谓西方文化实际上是近代的产物，而中国文化则纯属近代以前的传统。言外之意，以己之短，度人之长，自然要宣扬西方文化，贬抑自家“传统”，这是“不公平”的。其实，问题还有另外一面，西方近代文化固然不同于古代的或中世纪的文化，但它是不是包含着某些贯穿始终的东西呢?比如，法治思想、法律至上的观念、权利意识、平等观念、独立的个人人格意识等等，这些都可以上溯到古代希腊-罗马文化。中世纪也不是空白，有很多古代的东西是通过中世纪保存、传播和发展的。没有这些，西方近代文明就不可想象，至少，不会是现在这个样子。当然，具体理论的阐释会有不同，表现形式也未必一样，但有些最基本的东西没有变，或者，后来的东西只是在先前基础上的定向发展。这种情形大概是文明正常发展的一般规律。
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我们传统文化的发展没有这么顺利，在19世纪东西方文明大撞击的时候，它是失败者，“正常”的发展被打断了。所以，所谓中国传统文化只能是近代以前的产物。不过，我们承认这一点，并没有意思说近代以后“传统”不存在了，自行消失了。恰恰相反，传统文化中以刑为本的法律观、无讼思想、身份观念、等级思想和权力意识，哪一种不见于今天的社会?这些东西或许不符合历史进程，在现代社会格局中没有“合法”地位，但它的存在是真实的，不容否认的。这就是传统。它既是历史的，又是当下的，不可以截然划成两段。在这个意义上，只要是真正抓住了传统，即便以近代西方与古代中国相比较，也会具有一般文化总体比较的意义。更何况，还有文化类型方面的歧异，比如，西方文化中某些非常重要的“传统”，在中国文化中根本不曾有过。总之，法律文化研究少不了要谈历史与传统，否则，就不能深入下去，终究只是现象的肤泛说明。
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最后，谈谈比较的问题。
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从狭义法律文化概念出发，比较的基础似乎没有问题。观念、意识、价值体系、行为模式，这些往往是最富有独特性的。能够把一种文化与另一种文化明白区分开来的主要是这些东西。换句话说，观念形态、价值体系和生活方式常常是区分文化类型（式样）的基础。提到文化类型，不能不多说几句。
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冯友兰先生总结他早年思想的转变，依次提出三个阶段。先是相信中、西文化差异说，继而主张中、西差异实是古今之别。最后则认为，根本差别既非文化，又非古今，而在社会形态。回顾“五四”前后的文化讨论，不难看出这种思想的代表性，而在当时，这种思想确也表现出进步和深化，但在今天看来，终不免有片面之嫌。其实，文化类型的差异和历史阶段的不同都是客观存在的，不好固持一端。着眼于历史阶段，古代中国与近代西方的差别可以归结为农业社会与工业社会、传统社会与现代社会的对立。这只是一方面。另一方面，在同一历史阶段（比如农业社会），甚至在相同或相近的社会生产水平基础上，观念、意识、价值取向，以及它们表现于其中的典章制度、行为模式却可能大相径庭。这类差别往往是质的而非量的，不能靠量的发展而趋同。比如，中国古代法根本不同于罗马法，仅从形态学的角度看，两者都是发达的，差别不是量上的，而是质的不同。因此，仅有时间的延续、量的积累，二者永远不可能走到一起。这类例子极多，许多领域都有。它们所反映的，最终还是与文化类型的差异相关。
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文化类型问题之所以特别值得注意，不但因为它是客观存在的，更因为它可以决定文明的发展方向、未来命运。这一点可由世界历史的进程证明。
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世界史的形成是16世纪以后的事。对中国来说，恐怕要到19世纪才感受到这个事实。按照自身类型的规定，它原本不会走到这一步，是一种异己势力强把它纳入到世界历史的轨道中去。由此产生了两个重要结果：首先，文化类型问题与历史阶段（世界史进程）问题纠缠到了一起，它们的关系自然也成为大家关注的问题。其次，由于类型规定与世界史进程相左，传统文化面临解体的危险。这个解体大不同于西方古代文明或中世纪文明的解体，在那里，新的是从旧的当中孕育产生的，有些传统可以也应该被继承下来。这在上面讲传统时已经提到。而在中国，由于旧的类型规定与现代化要求正相矛盾，解体就不能不彻底。以近代法律变迁为例。西方近代法制的建立，除资产阶级的历史要求之外，经中世纪发展整理的罗马法和习惯法以及中世纪的海商法都是重要渊源，而法律文化的渐进性尤为明显。中国的情形则不同，近代，尤其是辛亥革命之后的法律变革乃是真正的革命，是从术语到体系、从观念到思想的彻底变换。这种文明史上不可多见的现象只有以文化类型的差异来说明（自然是在世界史演变的背景之下）。当然，所谓彻底变换云云，首先是历史本身的要求，实际变换程度如何，要看其他因素，也要看事物的性质怎样。一般来说，革命最先发生在政治领域，导致社会结构中“硬件”部分如政治制度、法律制度的改变，然后才波及社会文化领域。由于各种各样的原因，文化，特别是其中价值观念的改变总要困难些，费时亦多。这样就容易产生和扩大观念与制度、现状与要求之间的差距。可以说，这是我们今天仍然面对的一对矛盾，也是人们重开传统文化问题讨论的主要原因。如此看来，法律文化的比较基础在历史（文化类型）和现实（传统以及传统影响下形成的新的法律文化）两方面都是具备的，而在一种历史使命感的支配之下，比较法律文化应该是同时兼及文化类型与历史进程两个方面。
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比较的基础解决之后，还要就可比性问题补充几句。两样东西拿来相比，若不属同一类别，又没有统一标准，恐怕很难作出评判。前一个问题容易解决。既然研究的对象都是法律文化，关于法律文化又有统一的定义，那就事先确定了可比的前提。问题在于，狭义法律文化的内容总是属于特定的人群。类型的差别是质的，不能量化，实际是缺乏同一种标准。这涉及文化的相对性，若就文化本身来下判断，确实有困难，但还是可比的。从“五四”到今天，大家把西方近代文化（传统成功的例子）与中国传统文化（传统失败的例子）相比较，进而提出传统文化的批判、改造、更新等主张，实际也是围绕着现代化这个主题的。自然，1980年代中国的比较法律文化研究离不开这一点，这也是上面说的使命感 。
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这里所谈的，只是关于比较法律文化的一些理论思考，因为是散文式的漫谈，难免带有很大的随意性。这是我不愿提比较法律文化学的一个理由。不过，更重要的原因恐怕还在于，完整地阐述一门学科（可能还不曾建立起来）的理论会有种种特殊困难，漫谈的方法，即便不能完全避开这些困难，或许还可免遭专家们的苛评。否则，那些不成熟的意见可能永远不能面世了。
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法辨：中国法的过去、现在与未来 身份社会与伦理法律
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中国法律与中国社会，这个题目实在是够大的。手头这本瞿同祖的《中国法律与中国社会》（中华书局，1986），言及自汉至清两千年间法律的演变，是一部道地的法律史论著。但与同类著作相比，其写法却别具一格。全书共六章，头两章写家族，接下来两章写阶级，最后，一章写宗教与巫术，一章写中国历史上的礼法之争。表面上看，这种体例只是几个专题的集合，实际却是作者一番苦心安排，为的是要得出一个合乎逻辑的结论。“结论”就写在书后，读者可以自己去读，去评断。这里，我只谈我看到的东西，归纳起来，有两个命题：第一，中国古代社会是身份社会；第二，中国古代法律是伦理法律。虽然是两个命题，实际上却分不开。两个方面合起来，就接近了中国古代法的真精神。下面一并来谈。
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现代文明社会有普遍之公民权。除极少数例外，所有人到了法定年龄都可以获得公民权，并不因为他是父或子、官或民而有不同。不过，这只是最近一两百年的事情，再往前，无论东方、西方都不是这样，那时，一个人在法律上的权利和义务，往往取决于他先天或后天具有的身份。换言之，法律根据种种不同的身份确定人们相应的权利或义务。如果这种情形极为普遍，构成社会的常态，这种社会就可称之为身份社会。古代中国乃身份社会，而且独具特色。特色就在“名分”二字。名分这个词自然可以用在社会阶级的领域，但它首先是个伦常概念，这才是根本。从性质上说，伦常是家庭关系的抽象化；从逻辑上说，它是古代中国身份社会的起点。瞿同祖先生开篇第一章先谈家族，的确富有深意。
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古人推重名分，尤重伦常。重视到什么程度呢?父母控告子女，无须举证，子女更无申辩之权。法律规定：“父母控子，即照所控办理，不必审讯。”（《清律例》二八）父母的身份即是最权威的证据，法律只看名分，不问是非。反过来，子女对父母须以恭敬顺从为本，否则将不容于社会与法律。比如，常人相骂并不为罪，子孙骂父母、祖父母却是犯罪，按唐、宋、明、清法律当处绞刑。古代法中有关这方面的规定极为琐细缜密，不厌其烦，不惮其详。原则总是一个：家族高于个人，名分重于责任。由此产生了一些独一无二的制度，真正是具有中国特色，如容隐，如复仇。
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孔子云：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”（《论语·子路》）汉律亲亲得首匿，就是以此为依据的。宣帝本始四年（前70年）的诏书曰：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”（《汉书·宣帝纪》）站在皇帝的立场上，竟怂恿臣下互相隐匿罪者，实在是很奇怪的。但是，如果把这条法律放在中国古代社会的大背景下看，却也合情合理。事情出在标榜以孝治天下的汉代，更是顺理成章。此后，唐、明、清法律又屡屡扩大容隐范围，把这种精神发扬光大。
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一般说来，实施容隐原则不啻是对国家利益的损害。但在古代中国，也不尽然。在传统观念中，家、国相通，君、父，忠、孝相连。治家与治国，道理也都一样。“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也。”（《论语·学而》）孔子说这话时大概还新鲜，后人不断重复之，发挥之，丰富之，把这一类话说得又多又滥，却也足以说明上述根深蒂固的观念。所以，历代统治者倡导孝道，表彰孝行，不惜屈法伸情，其中，除作为社会一般价值观念的反映之外，也不乏利害关系的考虑。但是，家与国的差别毕竟是客观存在的，因此，想要忠、孝两全的法律就常常进退维谷，无所适从。这方面最典型的例子怕要算复仇。
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在国家权力尚未发达的远古社会，基于血亲关系的复仇极为普遍。直到上个世纪，在一些不甚发达的社会组织里，这种风习依然很盛。如梅里美笔下的科西嘉人，行血族复仇累世而不休。因此，古代中国保有这种遗风也不足为奇。不过，同是血亲复仇，性质却不尽相同。如果我们仅从人类学角度来观察古代中国的血亲复仇，就将大错特错。据瞿同祖先生的意见，至少在西汉末年就有了禁止血亲复仇的法律。在完备的国家机器产生以后，血亲复仇便不再是合法的了，这是通例。然而，通例之外又有特例，中国便是。这里的例外并不在于社会赞许血亲复仇，而在于法律不能无条件地禁止这种行为。东汉以降，历代王朝都明令禁止复仇，宋以前，处刑也严。宋律已有转变，视之为特殊情形予以考虑。元律认为子报父仇无罪，这算例外。至于明、清，法律稍加变通，分别情况予以免罪或杖六十的处分。更值得注意的是，就在法律明令禁止复仇的年代，复仇者也往往会因社会上下一体的普遍同情而得到赦免。
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当然，只是在家与国、孝与忠的矛盾还不是绝对不可调和的情况下是这样。否则，又当别论。据历代法律，凡罪涉谋反、谋叛、谋大逆等直接危及皇权、国家的情事，什么容隐、子孙不得告父母、子报父仇，都化作乌有，犯者定严惩不贷。其本人身首异处也许还算是侥幸，弄得不好还要株连三族乃至九族。国与家，忠与孝，孰重孰轻，岂非一目了然。其实，法律规定虽畸轻畸重，甚至截然相反，其内在精神还是基本一致的。说到底还是以纲常名教为归依。所以，血亲复仇远非上古遗风的简单再现，而是一种文明社会的变种。又所以，法律使尊者尊，卑者卑，亲者亲，疏者疏，把家的伦常变为国之法律。古人的个人意识不发达，家的意识却极强烈。哪怕贵为天子，首先也是孙子、儿子、兄弟……总之，是家族一员。有悖伦常，即使不受法律处分，一般总是要倒霉的。这并不是说，家是第一的存在，高于一切。实际上，在古人的观念里，家、国是分不开的。一方面，家的伦常构成名分的基石；另一方面，君、父、家、国浑然不可分。由伦常推演出各种社会制度，原是中国古代文化特点之一。正因如此，家族之后再看社会，问题就比较简单明了了。
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身份社会中人，当具有双重身份，即家族的和社会的，二者通常保持协调。如古代罗马，家父权盛行时，罗马市民与外邦人界限亦分明。帝国后期，公民权渐至普及，家父权也愈来愈小。不过，在欧洲历史上，身份主要表现在社会阶级、阶层方面，不像古代中国，以家族为核心，为起点。在中国古代社会，家族与社会，同样受名分的支配。社会阶级关系虽不似家族关系那样繁杂，身份制度却同样森严。按瞿同祖先生的划分，社会阶级（或阶层）可分而为三：贵族官吏、良民、贱民。
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