1702709127 法辨：中国法的过去、现在与未来 [:1702708851]

1702709128 法辨：中国法的过去、现在与未来 古代法：文化差异与传统

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1702709130 人类文明的自然演进，大抵要经历一些相同的阶段。比如从旧石器到新石器，从青铜文化到铁器文化。这样说并不否定人类文明的差异性。同是青铜文化，古代中国与古希腊就大相径庭，这是同中有异。英国历史学家汤因比认为，文明只能在挑战-应战的模式中成长，应战的成功与否可以决定文明的命运。把这个理论稍加引申，还可以说，挑战-应战的方式将决定文明的样式。古代各民族习俗、礼仪、宗教、法律等方面的差异大概都可以用这种理论来解释。

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1702709132 早期人类所面临的直接挑战多来自自然界。地理、气候等自然环境的差异往往是决定性的。特定人群的信仰，他们对天地万物的看法，以及他们与众不同的行为方式，最初就取决于这些自然生成的差异。历史学家划分大河流域文明与海洋文明的根据多半出于此。再往后些，随着文明的成长，人类面对的挑战更多具有社会的性质，人类的观念、意识也因此更多决定于社会的因素。公元前587年，犹太民族被掳往巴比伦尼亚，在那里生活了近50年。没有这段历史，恐怕就不会有我们今天所见的《旧约》，后来的基督教和基督教文明也可能只是一个神话。历史上这类事件还可以举出许多，如民族大迁徙之于罗马帝国的命运；异族入侵之于汉民族的文化性格特征，等等。古人法观念的形成及差异似乎也可以用同一类解释来说明。

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1702709134 古代法律现象虽有若干相似乃至共同之处，却也同古代文明一样繁复多样，犹太的、巴比伦的、埃及的、古希腊-罗马的、印度的、中国的……各不相同。只考察我们较关心也较熟悉的古代中国和古希腊-罗马的法律，亦不难获得某种发人深省的启示。

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1702709136 从字源上看，汉字“法”的渊源颇为久远，但是，把这个字用来专指某种社会现象，却是先秦时代才流行起来的。在此之前，并非没有法律现象，只不过没有人名之为“法”罢了。其时，指称这种现象的是另一个字：刑。刑的一般含义大家都能够理解，不过，古时“刑”的含义比现今更显专门、狭隘。吕思勉先生在他的《先秦史》一书中写道：

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1702709138 刑之始，盖所以待异族。古之言刑与今异。汉人恒言：“刑者不可复属”，亦曰“断者不可复属”，则必殊其体乃谓之刑，拘禁罚作等，不称刑也。（第425页）

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1702709140 就是说，当时所谓刑专指肉刑、死刑，如《吕刑》所载之五刑：墨、劓、腓、宫、大辟。后人所谓苦役、流放、徒刑一类只能算是“罚”，不能称作“刑”。研究表明，这种语言现象的形成与中国早期历史发展有关，不可以简单地归之于“约定俗成”了事。

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1702709142 吕思勉先生说：“刑之始，盖所以待异族。”这句话大可玩味。刑是杀害人生命、戕贼人肢体的暴力手段，这一点上文已说明。“异族”可一般解为其他族姓、氏族，大概也无问题。鉴于族姓间的征服和被征服、统治和被统治是当时最基本的两种政治状态，“刑最初只是用来对付异族”这句话就可能有两种意思。第一，在氏族压迫的格局中，“刑”是对内镇压的工具；第二，在氏族征战的过程中，“刑”是对外诛伐的武力。有趣的是，在古人的头脑中，这两个方面常常是一而二，二而一的，不像现在人分得那么清楚。这一点有充分的历史资料和文献资料可以证明。现将钱钟书先生一段精辟文字引录于下：

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1702709144 “故教笞不可废于家，刑罚不可捐于国，诛伐不可偃于天下”；《考证》谓语本《吕氏春秋·荡兵》篇。按兵与刑乃一事之内外异用，其为暴力则同。故《商君书·修权》篇曰：“刑者武也”，又《画策》篇曰：“内行刀锯，外用甲兵。”《荀子·正论》篇以“武王伐有商诛纣”为“刑罚”之例。“刑罚”之施于天下者，即“诛伐”也；“诛伐”之施于家、国者，即“刑罚”也。《国语·鲁语》臧文仲曰：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑。故大者陈之原野，小者致之市朝”；《晋语》六范文子曰：“君人者，刑其民成，而后振武于外。今吾司寇之刀锯日弊而斧钺不行，内犹有不刑，而况外乎?夫战，刑也；细无怨而大不过，而后可以武刑外之不服者。”《尉缭子·天官》篇曰：“刑以伐之。”兵之与刑，二而一也。杜佑《通典》以兵制附刑后，盖本此意。杜牧《樊川文集》卷一〇《孙子注序》亦云：“兵者，刑也。刑者，政事也。为夫子之徒，实仲由、冉有之事也。不知自何代何人，分为二途，曰：文、武。”（钱钟书：《管锥编》〔一〕，第285页。中华书局，1979。文中重点号为引者所加）

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1702709146 这就是中国古代“刑”的起源。先民最初的法观念即是如此。

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1702709148 与此相比较，盛行于古代希腊、罗马国家的法观念则要温和得多，内涵也更形丰富。这多半是因为，古希腊人和罗马人面对的问题与我们祖先要解决的问题很不相同。他们那里没有古代中国惯常见到的氏族间的征战与压迫，却有不同社会集团之间的明争暗斗。这种争斗虽然也可能达到相当激烈的程度，毕竟不像族姓之间的征战那样你死我活，非此即彼。因为这些社会集团主要是根据利益而非种族、姓氏来划分的，它们寻求的，只是社会利益的调整和重新分配，而不是族姓之间的统治和压迫。这样，它们就有可能找到某种中间道路，以妥协方式解决一些基本的社会矛盾，仿佛是订立一项“社会契约”，使大家共同遵守其条款，和平共处。西方古代社会贵族与平民的斗争，结局往往如此。自然，维持这种格局需要有一套各方共同接受的解决办法，一个“中立”的权威。换言之，需要一套用来划分和确定各方权利、义务的社会调节机制。著名的梭伦立法便是以此为契机产生的，古代希腊、罗马法律的政治功能皆渊源于此。这方面的典型例子可以举出古希腊各城邦国家的“宪法”。传说中罗马末代勒克斯塞尔维乌斯·土利乌斯的改革，以及《十二铜表法》以后的许多重要立法也属于这一类。在这个意义上，我们可以说，西方古代法是“政治法”。不过，在此之外，我们更应注意到，它们还是“民事法”。这个称谓表明，西方古代法早已深入到私人生活中去，比之“政治法”有着更广大的天地。

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1702709150 关于罗马的“民事法”，特别值得注意者，一是其“私人性”，二是其财产性。古罗马法学家把他们的“民事法”称作私法，因为它与国家政治生活无关，只涉及“私人”（自然人和法人）间的事务。在这里，起决定作用的不是国家的强制命令，而是个人的“自由意志”，是私人间交易的平等性。自然，交易的主要形式是契约，其核心则是财产。没有这些就无所谓罗马私法，更不会有私法的发达。

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1702709152 比较而言，“政治法”的特质多见于古希腊的法，而在罗马法中，“民事法”的成就更为可观。这两个方面合起来，可以表明古代希腊-罗马法律的一般特征：就其政治功能而言，法是不同社会集团共同遵奉的准则，具有凌驾于社会之上的权威。就其民事功能而言，法是私人事务必不可少的参与者和仲裁者，与市民社会有着最密切的关系。在前一方面，它是各种社会正义理想寄托之所在；在后一方面，它多是平民商业利益的法律化。你可以不喜欢这一种或那一种具体的法律，也可以认为，它们并不体现你心目中的公平、正义，但你不能一般地否定法，不能离开了抽象的法而谈论公平和正义，也不能脱离了具体的法来处理日常事务。古希腊的智者们确曾痛诋所有人类的法律，但那不是因为他们玩世不恭，而是因为人间的法律不能尽合他们的理想模式：自然法。把法看成正常社会生活的一部分，并在其中寄托了最高社会理想，这也许不是西方社会特有的现象，但也不会是普遍存在的，至少，在像古代中国那样的社会，它自始就不可能出现。

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1702709154 中国最早的法观念决定于中国早期历史的特殊性。“兵与刑乃一事之内外异用，其为暴力则同。”这种法是早期氏族间征诛、杀戮的产物，并且自始至终保持着暴力的特征。从政治上看，氏族国家不是政治性的“社会契约”，而是胜利了的氏族强加于失败者的专横意志。至于刑，它不过是维护和贯彻这种意志的暴力手段罢了。《尚书·尧典》云：

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1702709156 帝曰：“皋陶！蛮夷滑夏，寇贼奸宄。汝作士，五刑有服，五服三就。”

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1702709158 讲的无非是对外征诛与对内镇压两个方面。《左传》所谓“夏有乱政，而作禹刑”，“商有乱政，而作汤刑”，骨子里并无二致。实际上，不仅“禹刑”、“汤刑”因此而产生，“吕刑”亦如是，不仅三代的刑是这样，全部古代法都可说是因了这个缘故制定出来的。植根于这种历史之上的观念将是怎样不易拔除，由此不难想见一二。

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1702709160 春秋战国之际，中国社会处于空前未有的大变革时代，旧制度无可挽回地崩颓，伴之以新事物的确立；在自由论辩的风习中，许多曾经是神圣的东西被推翻了。不过，总还有些东西依旧神圣。孔夫子不是“信而好古”，乃至“述而不作”吗?孔、孟、老、韩各自都创造了一些传统，这是事实，但他们同时还继承、接受、传递和发展了一些传统，这也不容怀疑。我们甚至可以说，中国文化的基本性格早在孔夫子聚徒授业以前就已大致形成了。后人所做的，有许多是要把早期的传统系统化、哲学化，使之更加丰富、精巧。古代法的观念即属这一类。

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1702709162 今人研究古代法，往往注重法律在先秦时代的大发展，如刑鼎、刑书和“法经”的出现，而忽略三代的“刑”与战国时期“法”的内在联系；专注于儒、法两家不同主张的对立，却不见他们共同承受的古代传统。这实在令人遗憾。其实，儒、法两派关于“法”的分歧只是态度问题，而非理解问题。对法的理解在他们是完全一致的，根本不成问题，当然也无须提出来讨论。儒者之所以反对用法、任法，正是因为“法”只能杀人、刑人，虽可使民畏惧，却不能收到教化人心的效果。孔子有一段话把这层意思说得很清楚：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（《论语·为政》）同样，法家大唱反调，一味地主张“治法”，也不是因为法本身蕴含着某种社会理想或正义观念，而是因为，他们不相信只靠道德教化便可以治理国家。在他们看来，法之用，虽只在兴功惧暴，杀戮禁诛，却也如君主统驭臣民的其他手段如势、术等一般不可或缺。按照这种理解，法当然不再与“兵”混为一谈，而专门对内适用了。这是中国古代法发展至于周秦时代的一个变化，除此之外，我们还可以举出其他种种变化，如以“法”取代“刑”，以成文法取代不成文法等等。只是，这些变化并未使古代法所具有的暴力色彩和工具性质有些微改变。这一点，正是中国古代法万变不离其宗之所在。研习中国法律史的人发现，法家的所谓法律理论，根本上只是刑罚理论，谈的无非是“刑乱邦、用重典”一类，脱不出“夏有乱政，而作禹刑”的框框。这是很自然的。古人心目中的法便是如此。无论帝尧、皋陶，还是孔子、韩非，他们对法的理解在本质上都是一样的。

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1702709164 与人们对法的这种独特看法相应，中国古代法向以刑罚酷烈为其本色。古代法律直到清代还保有凌迟一类刑罚便是一例。表面上看，中国古代法的这一特征与世界上其他民族古代法的早期发展有相似之处。的确，注重刑法，刑罚酷烈，几乎是各民族早期法律发展中都可以见到的现象，古希腊、罗马法律也不能例外。但是，只要稍稍认真研究一下就会发现，这种相似只是貌合，它们内里的精神是很不同的。在诸如古代希腊、罗马法的例子里，刑法的相对发达和严酷，连同法律部门的混杂、法律的注重形式和僵化等现象，都只是表明了一个文明的界限，即当时社会生产和交换的较低发展程度，以及人类极为有限的认识水平。在这个时期，法律是幼稚的，它成长而至成熟尚需时日，不过，就是在它最粗糙的胚胎中，未来的成熟形态也已隐约可见。所需的只是时间，和使文明得以正常生长的必要条件。自然，历史慷慨地提供了这些条件，否则，就不会有所谓罗马文化，不会有作为它的骄傲的罗马法了。至于上文所说的胚胎，其重要就在于，不管多么粗糙，它毕竟包含着某些最重要的萌芽，比如，把法看成一种全社会的调节器，一种确定权利、义务的尺度和保障权利的手段。虽然这类观念最初只能是朦胧的、幼稚的，但它具有的那种包容性却是其生命之源。中国古代法缺少的正是这种东西。它只是刑，是镇压手段、暴力工具，这种狭隘性排除了它的“民事功能”。这并不是说，它不能用来调整民事关系，而是说，它不能离开统治者，离开国家，离开刑罚来处理民事关系。法律所及之处，没有纯粹的私人事务，一切都与国家有关，也就是说，它只能是“公法”，不能是“私法”。这正是中国古代法与古希腊、罗马法的根本区别之一。这种区别产生于这些法的诞生过程中，早在它们各自的初始形态中就已基本确立了。显然，把中国古代法上述特点归之于所谓不成熟是没有道理的。虽然可以说，三代的刑乃至秦汉的律都是幼稚的，但是，没有人能否认，唐律和明、清律已经达到中国古代法发展的顶点，而它们仍然是刑法典。康熙十八年的一道上谕说：

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1702709166 国家设立法制，原以禁暴止奸，安全良善。……于定律之外复严设条例，俾其畏而知儆，免罹刑辟。（《大清圣祖仁皇帝实录》卷八十四）

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1702709168 这种自白在古代帝王言行录中比比皆是。在他们，这不过是道出了一个单纯的事实，其实，又岂止是事实，把法仅仅看成“禁暴止奸”的禁条，不也是整个民族（不拘统治者和被统治者）共同抱有的信念吗?从传说中的帝尧时代，直到鸦片战争爆发，几千年间，反对严刑峻法的虽然不乏某人，但从法的职能方面对传统观念提出质疑者，却几乎不见一人。如果说，中国传统文化中确有一些一以贯之的东西，一些真正可以称作“神圣的传统”，上述观念即是其一。中国古代社会，民众谈“法”色变，视讼事为畏途，显然与他们对法的这种看法有关。这与欧洲法律史上，法常常被看作权利保障的现象恰成对照。恩格斯在谈到中世纪英国民众那点令人羡慕的自由时，提到了古老的日耳曼习俗的作用。而当其时，这类习俗、惯例往往具有法律的外壳。事实上，在欧洲法律史上，英国法正是保留日耳曼法因素最多的法律之一。这里，自由与法律的内在联系特别值得我们注意。征诸史实，英国人最古老的（因而也是最有效的）权利几乎无一不同普通法有关（普通法即1066年以后在英格兰本土发展起来的一套法律制度，它受外来的罗马法和欧洲大陆法影响较少，更多保存了日耳曼法的精神。在中世纪的英国，普通法成为与王权相抗衡的重要资源），而英国人在捍卫他们自由的时候，最愿意使用的武器也恰好是普通法。君主也应该服从法律，这种看法不仅在中世纪的英国，甚至在当时的整个欧洲都颇有市场。原因固然是多方面的，这里只须指出，古希腊法和罗马法产生伊始就具有了某种超越特征。它既不是一个专横的意志，也不能被简单地视为某种手段，而这一点，又是同它广泛的社会功能联系在一起的。至于中国的古代法，它之所以不具有这种超越意义，不也正是因为，它最初只是一种“对内的征诛”，是一件暴力工具，只可以用来除暴安良吗?观念产生于以往的实践，又转而影响乃至决定着未来的历史。这便是传统的生成和延续。就这里所谈的古代法来说，如果我们不了解中、西两种法观念在一些基本点上的歧异，就无法解释它们在历史上所表现出的巨大差异，也无法理解它们最终的历史命运。自然，这里无须多谈中国古代法的失败命运，这是大家都已熟知了的。人们可以从许多不同的方面去寻找它失败的原因。但有一点是最基本的，大概没有人会否认，那就是，就其自身性质而言（如以上所谈种种），中国古代法实在不能适应这个新世界的要求，注定要在社会的“自然竞争”中被淘汰。在这个意义上，我们可以说，中国古代法的传统应予彻底的清算。如是，传统问题遂以现代方式提了出来。

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1702709170 一个被称作传统的东西，如果确实符合传统这个词的真实含义，那么，它就不仅仅是历史上曾经存在的过去，同时也是历史地存在的现在。因此，我们不但可以在以往的历史中追寻传统，而且可以在当下生活的折射里发现传统。今人对于历史的关注和对传统的兴趣，恐怕主要是从这里来的。

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1702709172 在现实中发现传统并非难事，除非我们对于这个传统并不自知。传统可能是思维方式的，也可能是实践方式的，前者是观念的，后者是行为的，这两个方面的定式、模式最难改变，因而也最“传统”。中国第一批西方式的法典，早在1905年至1910年间草成、颁行，如今，半个多世纪过去了，其中种种曲折，这里无法一一述说。总之，法制日进，较之当时又不可同日而语。只是，走在现代大都市的街头巷尾，到处可见“学法、知法、懂法、守法”一类标语，不能不感到，今人对法的看法，还在很大程度上未能摆脱“刑”的纠缠。法仍然被看作禁条，是绳墨规矩，违背不得，干犯不得。翻开教科书，“阶级意志”、“专政工具”、“镇压手段”一类字眼满目皆是。难道这只是历史的巧合吗?我们不能否认新旧观念之间总会有各种关联。旧传统可能参与造就了新传统，新传统也可能承借、吸收了旧传统。不管怎么说，我们总是从我们自己的历史、自己的传统和自己的经验出发去看待世界、解释世界的。

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1702709174 结束本文之时，不妨再说一遍，在现实中发现传统并非难事。列举更多的事实，从更多的方面去描述传统的现代表现形式，虽然应该而且必要，却未必是头等重要的。现在最急迫的工作恐怕是，在大家都高喊加强民主与法制的今天，能有更多的人冷静下来，先去弄懂一些更为基本的问题。比如，法的真实含义应该是什么，它在现代社会中的价值和地位应该怎样，法治是一种什么样的状态，法治社会应该是一种怎样的社会，等等。这些问题关系到一系列新价值的选择，关系到对于我们民族新、旧传统的反省和重新评价，也关系到各种社会-文化目标的最终确立。任何一个民族，在它没有真正完成这些工作以前，是不可能进入现代社会的。

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