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法辨：中国法的过去、现在与未来 情理·道德·自然法
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冯友兰先生在其近著《三松堂自序》里讲了件有趣的故事，说的是光绪年间他父亲在县官任上判的一个案子。这件案子是关于三角恋爱或多角恋爱的事。审讯之后，冯老先生写了篇四六骈体的判决书，先叙述了事情的经过，尔后作出判决：
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呜呼!玷白璧以多瑕，厉实阶离魂倩女；棼朱丝而不治，罪应坐月下老人。所有两造不合之处，俱各免议。此谕。（冯友兰：《三松堂自序》，第20页。生活·读书·新知三联书店，1984）
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据说，判决一下，一县为之传诵。看来，冯老先生不失为一个明智通达、体恤民情的父母官。这在当时也确属难能可贵。不过，若仅从法律的观点看这个判决，应该注意的就是另一些问题了。首先，判决所依据的并非法律条文，而是情理；其次，私情也在国法之内；再次，四六骈体文与司法判决之间并无何种明确界线。再进一步看，这三点也还是表面现象，实际上，三者同出一源，都是古代中国道德法律化、法律道德化的结果，而道德与法律的特殊结合实在是理解中国古代法的关键所在。这个问题当著文作专门研究，这里，侧重于中西比较，谈谈法与道德的相互影响及其结果。
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法与道德同是人类古老的行为规范，二者之间并无绝对的界限。在最早的国家形态中，法律、道德以及宗教、巫术等往往混淆不分，而且，即便以后有了法律与道德的分野，二者也因时因地互有消长。再者，法律与道德，或一致而相益，或抵牾而互碍，绝不是互不相干的东西。所以，我们两千年以前的先贤圣哲就极重视教化与刑惩的关系，并有详尽而深入的讨论，后人鲜有能脱出其窠臼者。不过，对这个问题的关心并非中国独然，西方也有这种传统。古希腊著名思想家莫不重视法律对人类道德生活的影响，并常以这种影响的结果来评价城邦法律。这一传统在中世纪的反映是把人类法导向德行目标的神学观，在l8世纪，则是康德主张加强法律正义，最终实现道德正义的思想。当然，最能够表现这一传统，而且本身就构成这一传统主干的，是所谓自然法的观念。
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关于自然法，《不列颠百科全书》有这样一种定义：
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就一般意义而言，它指全人类所共同维护的一整套权利或正义。作为普遍承认的正当行为的原则来说，它通常是“实在法”，即经国家正式颁布并以一定的制裁来强制执行的法规的对称。（第十五版第十二卷）
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这就是说，自然法并非实证意义上的法律，毋宁说它是一种正义论，一套价值体系。在西方历史上，这套价值体系先是同自然-理性相连，继而与上帝-理性相接，最后与人-理性相合，它始终高于实在法，被看作实在法的根据。特别可注意者，自然法理论并非哲人们书斋里的清谈，而是能动的历史要素，不了解这一点，就很难理解西方社会的政治革命和法律变革所取的特殊形式。
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由上面关于自然法历史地位的简述，可以归纳出它的三个表征：它是一种普遍有效的道德体系；它高于俗世统治者制定的法；它对实在法有深刻的影响。仅此三点，只是谈到道德与法的一般问题，并未涉及特定文化结构，因此，以之评价古代中国的纲常名教亦无不妥。但实际上，自然法的概念是独特的，中国没有，其他古代东方文明也不曾有过与之相同的概念。换句话说，道德观念的丰富内涵在古代中国和西方大异其趣。这一点正反映出中西文化的基本差异，由此也产生了社会观念和制度上的种种差异。要弄清这些差异，我们就不能满足于上述简单定义，而须做进一步的探讨。实际上，从古希腊智者到近代启蒙思想家，从斯多噶派的自然法思想到当代西方各种正义理论，自然法的概念本身也是变动不居的。不过，在构成自然法学说的共同要素中，有几个概念是最基本的。第一是自然，第二是理性，第三是正义，第四是平等，第五是法。其中，自然、理性、正义的含义相同。传统上作为一种道德的自然法主要就由这五个概念构成。
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1755年，卢梭完成了他的不朽之作：《论人类不平等的起源和基础》，据说，伏尔泰事后致函卢梭，说读毕大作，便想用四足行走。这当然是对卢梭讴歌自然状态的讥嘲。不过，这种意义上的自然，在我们古代经籍中亦不难见到。的确，卢梭关于自然、文明、情欲、法律的许多议论，若孤立地看，与两千年前老子的言论有惊人的相似处。所不同者，老子说的自然与理性和正义无涉，也全然没有自然法的意蕴。下面谈到自然法之作为正义论及其起源，这一点就更清楚了。
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对于理性的观念，我们也不算生疏。就民族言，历史上虽有外来的佛教和土生土长的道教，我们毕竟不算是宗教迷狂的民族。就个人言，孔夫子不语怪力乱神，且置事人于事鬼之前之上，开了后人讲求理性的风习。当然，古代典籍中屡见不鲜的“理”有其独特的意蕴，并不就是西方文化意义上的理性，也与自然、正义等观念不相干。而且，我们的理性主要是康德所说的“实践理性”，不像西方，有发达的纯粹理性作基础。换言之，希腊人的理性是以那个社会当时的自然观、社会观作前提的。所以，要懂得自然法，弄清其中理性的含义，还须考察另一个重要概念：正义。
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正义这个概念我们完全陌生。因为，只有发达的政治生活才可能产生正义的概念，而古代中国，严格说来却不曾有过政治生活。希腊社会的核心概念是城邦，按照亚里士多德的说法，“城邦的一般含义就是为了要维持自给生活而具有足够人数的一个公民集团”（亚里士多德：《政治学》，第113页）。而全称的公民则是“有权参加司法事务和治权机构的人们”（同上，第111页）。可见，公民的概念纯属政治的范畴，城邦只是由特定公民集团组成的政治实体。构成一个城邦之本，并使它区别于另一个城邦的，是它所采用的政体。而所谓政体，不过是国家的统治形式，即其公民行使政治权利、参与国家管理的方式。由于存在着公民之间的利益冲突，自然就出现了哪种政体是“最好”的问题，正义的观念就以这样的方式被提出和讨论。所以说，正义的观念是公民社会的产物，是社会政治生活发达的结果。
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在古代中国，与正义概念最接近的大概是“公道”的观念。当一个草芥小民在衙门口击鼓鸣冤的时候，一定是想从青天大老爷那里讨一点“公道”的。所谓公道，无非是合于情理，但这情理绝不至同政治权利的观念有什么瓜葛。中国社会的基本概念是家，国只是家的延伸和扩大。一县之长是这一县人民的父母官，皇帝则是全国这个大家庭的家长，与之相应，臣民同时也成了子民，家的伦理规范遂成为国家法制之本。古人云：“天下之本在国，国之本在家。”（《孟子·离娄上》），这是因为治家与治国，理出于一。所以说，“其家不可教而能教人者，无之。故君子不出家而成教于国”（《大学》）。如此，就不难理解何以孔子的治国妙诀只有八个字：“君君、臣臣、父父、子子。”（《论语·颜渊》）这里说的，都属于传统的礼。礼的重要性并不在于它本身那套繁文缛节，而在于礼仪之后表现出来的那个秩序观。这种秩序，简单说就是长幼、尊卑、贵贱、亲疏的分别。礼的存在就是要确定和维护这种差别，因此又可以说，礼的第一个特点便是维护和制造不平等。这一点，与强调平等的自然法又恰成对照。
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把自然与平等相提并论，这种做法亦始于希腊智者。但在希腊城邦国家的兴盛时期，哲学家们所谓平等通常不出于公民集团。直至公元前3世纪以后，才出现了一种人人生而平等的自然法理论，这一历史丰碑的建树者是斯多噶学派。斯多噶派认为，宇宙是合理的，并为理性所支配。理性的生活就是自然的、正义的生活，而理性并非公民所专有，而是每一个人都具有的属性。通过万民皆有的理性，人们可以认知宇宙的法则，达到普遍和绝对的正义。一位斯多噶派信徒，罗马皇帝马尔库斯·奥勒留（121—180年）虔心向往“一种能使一切人都有同一法律的政体，一种能依据平等的权利与平等的言论自由而治国的政体，一种最能尊敬被统治者的自由的君主政府”。（罗素：《西方哲学史》〔上〕，第341-342页）这种理想在古代中国是不可想象的。一个中国的君王可以是开明的、有力的，甚至是伟大的，在个人的智慧和魄力方面绝不弱于那个罗马皇帝，但他注定不能提出这样的理想。这正是文化传统的差别所在。当然，传统本身也是一定原因的结果，须知，历史的每一环都同时兼有原因和结果双重属性。作为西方文明统一性及其民主传统的要素，自然法的观念是历史的动因，但作为特定社会的特有产物，它本身也是结果。
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早在希波战争以前，甚至还在梭伦改革之先，希腊城邦的党争就孕育着民主要求和平等观念。正好比在先秦诸子之前数百年的周公时代，家国合一、礼法并用的基本形态已然出现。所以，梭伦可以自豪地宣布：“我制订法律，无贵无贱，一视同仁。”（亚里士多德：《雅典政制》，第16页）又所以，希罗多德坚称：“自由与权利的平等实乃绝好之事。”（《历史》第五卷第78节）相反，贵贱、尊卑、长幼、亲疏之无别，最为儒者所痛恨。荀子云：“幼而不肯事长，贱而不肯事贵，不肖而不肯事贤，是人之三不祥也。”（《荀子·非相篇》）其实又岂止是人之不祥，简直是有害于天下呢。公道与正义的差别，中西价值观的不同，由此可见。
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自然法观念蕴含的最后一个重要概念是“法”。在英语里，自然法之法与通常所谓法律之法是同一个字。然而，自然法又确乎是作为与实在法对称的正义论，是等同于道德的价值体系。称之为法恐怕有两点原因：其一，法与正义有密切关系；其二，法在社会实际生活中的地位堪称重要。因此，自然法的拥护者要借法之名予其正义论以崇高地位和无上权威。在古代社会，法与道德同是维系社会的重要纽带。古希腊人当然是有道德并重视道德的，但是，发达的政治生活仅有道德是不够的。柏拉图所幻想的哲学王的统治毕竟只是理念世界的幻影。唯有法律这种“没有感情的智慧”（亚里士多德语）才可能平衡社会各阶级的利益，使社会不至于因它们的争斗而归于毁灭。众所周知，古希腊的民主是建立在奴隶制基础之上的，所以，这个社会的第一对重要概念就是奴隶和自由民。自由民之为自由，是因为他享有法律规定并加以保护的若干权利。同样，公民（较自由民更少）资格的确立决定于依法享有政治权利的有无。因此，希腊城邦有发达的自由意识和发达的宪法，公民的平等首先是法律上的平等。公元前594年梭伦改制的内容被写成法典在市场上立柱公布；而伯利克里斯时代的雅典人则以得在法律面前一律平等而自豪。对此，我们的先人无法理解。这并不是说，中国古代没有法的概念，而是说，中西法的概念在性质上有根本的差异。
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汉字“法”古时写作“灋”。《说文·廌部》：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”据说，廌是一种状似牛的独角兽，生性正直，古时判案决疑以被廌触者为败诉。可见，中国古代的“法”含有公正之意。不过，同样清楚的是，古代所谓法侧重于刑，而与自由人或公民权之类概念完全无涉。从法家使用这个字的意义来看，法是一般的行为规范，与作为个别行为规范的礼相对。它的内容主要是刑、赏二字。“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”（《韩非子·有度》）这便是法家的理想。这里，无分尊卑贵贱的法不正体现着公正平直吗?中国古代所谓法的全部公正不过如此。可惜，中国法律史上，法家得势好景不长，它所推崇的皆断于一的法观念也只是昙花一现。若论观念的发达，当首推刑、律，而不是法。以这种法观念和公正意识，比之古希腊人的法律意识和正义论，其间的差异不可以道里计。诚然，造成差异的原因不在法律本身。上文说过，中国古代原无所谓政治生活。它既无自由民的概念，也没有什么公民意识，只有良民、贱民之分。说古代中国没有自由民集团，这是事实，说它不曾有过自由意识，也不为过。公元前5世纪的希腊悲剧家埃斯库罗斯为歌颂抗击波斯人的雅典将士写下这样的诗句：
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去吧！赫拉斯的孩子们！去保卫祖国的自由！为了我们的孩子、我们的妻子，要保卫自由！（《波斯人》）
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中国历史上也有抗暴伐无道之事，如商汤之伐夏桀，虽然师出有名，指导思想却全然不同，且听商汤的说法：
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……尔尚辅予一人，致天之罚。予其大赉汝！尔无不信，朕不食言。尔不从誓言，予则孥戮汝，罔有攸赦。（《尚书·汤誓》）
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赏罚分明，却不见半点自由的气息。这是因为，此所谓“法”，“直刑而已”。而在西方社会，法律自始便与自由的概念相连。博雪说得好：
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自由这个名字，在罗马人和希腊人的想象里，就是这样一个国家：那里的人只受法律的约束，那里的法律比人还要有权力。（《万国史论》，转引自孟德斯鸠：《论法的精神》，第331页注35）
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无怪乎孟德斯鸠把自由说成依法行事的权利。这是一种传统，也切合希腊城邦国家及其法律产生的实际。相反，古代中国没有产生同样意义上的法，是因为它没有产生类似希腊自由民（其中又有贵族和平民）那样的阶级，它自始就没有自由的观念，没有须由法律来确立和保护的政治权利。现实的社会关系无论怎样纷杂，皆不能逸出君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友五种基本关系的范畴。伦常的观念支配了一切。所以儒法之争落在实处就成了德刑之争，问题只在于采用哪一种统治工具更好，而不是改变社会结构以及相应的观念，用法律造出一套权利来。显然，法家并不比儒者高出一筹，在中西文化差异的背景之下，儒法之争倒成了中国传统文化统一性的绝好注脚。
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由此可见，自然法之为道德与儒学意义上之道德，二者内涵实在不同。在希腊，自然法实为政治正义论，乃是社会化、政治化的道德；在中国，儒学核心为纲常名教，乃是家族化、伦常化的道德。所以，人们在希腊看到的是家与国的分离，是对权利的重视；在中国看到的是家与国的融合，是对义务的强调。同是道德，表现不同，性质不同，对社会的影响也不同。
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源于希腊智者，成于斯多噶派的自然法观念乃是西方社会最宝贵的文化遗产之一，它对于后来西方社会政治、法律制度和观念的影响，完全可以同儒学对中国政制的影响相比。在这里，自然法也好，儒学也好，都成为确定的文化传统，同时又是创造新文化的动因。所谓文化传统的异同，就是这样产生的吧。
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