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1702710302 法辨:中国法的过去、现在与未来 [:1702708867]
1702710303 法辨:中国法的过去、现在与未来 [1]参见实藤惠秀:《中国人留学日本史》第七章第十三节,生活·读书·新知三联书店,1983年。
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1702710305 [2]《法学词典》,上海辞书出版社,1980年,第454页。
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1702710307 [3]蔡枢衡:《中国刑法史》,广西人民出版社,1983年,第170页。
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1702710309 [4]以上关于法字的考释请参阅蔡枢衡:《中国刑法史》,第5、6、41页。
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1702710311 [5]恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社,1972年,第 115页。
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1702710313 [6]同上 另外一点理由是:“高度发展的国家形态ꎬ民主共和国ꎬ是直接从氏族社会中产 生的”关于这一点学术界是有争议的 参阅顾准:«希腊城邦制度»中国社会科学 出版社1982 年
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1702710315 [7]恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,《马克斯恩格斯选集》第4卷,第110页。
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1702710317 [8]恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,《马克斯恩格斯选集》第4卷,第166页。
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1702710319 [9]亚里士多德的《政治学》第三卷前五章对公民身份有详尽的讨论,商务印书馆,1981年。
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1702710321 [10]同上,第138页。
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1702710323 [11]恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,《马克思恩格斯选集》第4卷,第125页。恩格斯认为,平民由外来移民与被征服地的居民构成,因而有罗马人民与平民对抗一说。(参见同上书第124页)。
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1702710325 [12]张光直:《中国青铜时代》,生活·读书·新知三联书店,1983年,第8页。在已出土的商周青铜器中,农具至为少见,一般见到的还是石、骨、木、蚌、角等材料制成的农具。所以,上面的结论是有考古学上的依据的。关于这一点可以参阅陈梦家:《殷虚卜辞综述》第542、549页(科学出版社1956年版);《新中国的考古收获》第16-47、52-53页(文物出版社1961年版);《商周考古》第39、167页(文物出版社1979年版);《尚钺史学论文选集》第298-299、340页 (人民出版社1984年版);翦伯赞:《中国史纲要》(一)第19、40页(人民出版社1979年版);此外还可以参阅邹宝钧:《中国青铜器时代》第17-19页(生活·读书·新知三联书店1963年版);马承源:《中国古代青铜器》第12-38页(上海人民出版社1982年版)。这两部论著所强调的是青铜农具在当时已见使用,并且认为,当时实际使用的青铜农具多于今天可能发现的青铜遗存。尽管如此,石、骨、木、蚌、角等农具在中国青铜时代仍被普遍使用依然是个事实。这种现象与当时青铜冶炼、铸造技术的高度发达和青铜礼器(包括乐器)、兵器的大量出现,形成了鲜明的对照。然而,正是从这种惊人的不合比例的现象中,我们或许可以找到解释这一问题的主要线索。详见下。
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1702710327 [13]这里指的是龙山文化。一般认为,这一时期以农业为主,已出现私有制和社会分化。这一时期的文化与夏、商、周的文明都有密切联系,见安志敏:《中国新石器时代论集》,文物出版社,1982年,第67、75、79、246页。甚至还有人认为,亲族群的政治性或说政治集团的亲族性的特征这一时期便已出现,见张光直:《中国青铜时代》,第303页。
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1702710329 [14]西周青铜器铭文的内容包括分封诸侯、朝觐王室、参加祭祀典礼、宴飨、狞猎等各种王室活动,还有征伐方国、胜利记功、世官的尊荣,家族的祭享、婚媾乃至交换、诉讼等等。请参阅马承源:《中国古代青铜器》,第18-28页;《新中国的考古发现和研究》,文物出版社,1984年,第264-270页。由此不但可以知道青铜礼器在商周社会里的重要作用,还可以部分地解释出土的大量青铜器中礼器、兵器与农具惊人的不成比例的现象。陈梦家在《殷虚卜辞综述》一书中写道:“青铜工艺在殷代是一种特殊发展的王家工艺,为王室贵族服务的。它不是普遍存在的专业化工业部门。”(第549页)陈先生的立足点完全正确。
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1702710331 [15]田昌五:《古代社会形态研究》,天津人民出版社, 1980年,第177-182页。有一种理论认为,国家的产生不可能是孤岛式的,而是平行并进式的。考古和古代文献都证明,夏、商、周三代除直接承继的纵向关系外,还有不容忽视的横向联系,应该说,这种横向联系是三代王朝更替的—般前提。参阅张光直:《中国青铜时代》。横向联系的内容是丰富的,敌对状态乃至公开的征战正是其中的重要部分。姬周最早的国家很可能是在征伐(统一西方)的过程中建立起来的。邹衡:《论先周文化》,载《夏商周考古学论文集》(文物出版社 1980年版)。这个国家由于对商的征服和统治而大为强化、完备,更是不争的事实。
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1702710333 [16]田昌五:《中国奴隶制形态之探索》,载《古代社会形态研究》;张光直:《中国青铜时代》,第 297-308页。周初大封建时,周王所赐物中至少有两项特别值得注意,那就是氏族的姓氏和以宗族为单位的人民。参阅上引书,第112-113页。
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1702710335 [17]张光直:《中国青铜时代》,第110页;郭宝钧:《中国青铜器时代》,第202-204页。近人王国维认为,周以宗法(嫡长子继承,同姓不婚等所谓亲亲尊尊之制)而别于殷商。此说颇有影响,相沿至今,但也见有异议,认为宗法为三代之制。见张光直上引书。又,范文澜先生认为,殷商即有此制,周只是进一步发展罢了。见其《中国通史》(一),人民出版社,1979年。
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1702710337 [18]任何能称为国家的组织都具有或多或少的公共职能,在这个意义上,凡国家都可以被看作“公共权力”。但是,本文是在一种更为严格的意义上使用这个词的。如上所述,古代希腊、罗马国家是同一社会中两大集团抗争和妥协的产物,它凌驾于社会之上并日益与社会相分离,这就是恩格斯上引文中所指的“公共权力”。但在恩格斯不曾论及的古代中国,国家是在氏族战争中产生的。基于氏族组织的统治和被统治是社会的基本格局。这一巨大的历史差别对于中国和希腊、罗马两种文明的发展实在有着惊人的影响。本文把“公共权力”的含义限制在恩格斯论述的希腊、罗马国家起源的范围内,正是为了突出这一客观存在的差别。
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1702710339 [19]这与同时代的罗马《十二铜表法》恰成鲜明对照。虽然在这部早期罗马法典中,程序法与实体法、公法与私法、宗教法与世俗法混而不分,但其中继承和监护、所有权和占有、土地和房屋、私法、公法各据一表,已经显示出它将来的发展方向。它所表现的局限性纯粹是社会形态尚未成熟的结果。它与《法经》的不同首先是文化形态上的,而不是社会发展阶段上的。对二者的比较、说明是很有趣的,可惜,这不是本文所能做的。
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1702710341 [20]中国历史上分封与郡县之争倒是有些近于政体之辩,但也只是“近于”, 绝不可等同。二者之间,毋宁说差别更为深刻和重要。
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1702710343 [21]亚里士多德的《政治学》中译者吴寿彭即有这种看法。见该书第162页注③。此外,前几年的法治问题讨论中,持此说者亦不在少数。这种看法的迷误将在下文澄清。
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1702710345 [22]先秦儒法两家理论上的种种辩难,在瞿同祖的《中国法律与中国社会》一书第六章,有系统而详尽的阐述。本文的第一部分主要得益于瞿先生的卓越研究。
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1702710347 [23]把传统政治哲学中“任人”、“任法”的概念与近代的人治、法治说相提并论并非本文一厢情愿的牵强之举,抛开近年来法学界对此问题热烈而往往不得要领的讨论不谈,老辈学人中做这类联系、比较的也不乏其人。见前注。
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1702710349 [24]《史记·太史公自序》。始皇帝石刻中屡屡可见“尊卑贵贱,不逾次行”一类字句,它们即便不是出自儒者之手,也定为他们所赞同。
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1702710351 [25]这种情形上文已屡屡提及。这里是要说明,甚至像瞿同祖这样的学者,也不加说明地使用了“人治”和“法治”的概念来总结先秦儒法之争。见《中国法律与中国社会》,第298、306页。中华书局,1981。
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