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近代法律人的世界 李大钊法律思想中的英美影响
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刘国有
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摘要：作为北京大学教授、中国共产党主要创始人之一、中共北方党组织最高领导人，李大钊曾接受系统的西方政治与法律教育，英美法律思想是其政治和法律活动的重要背景。他对约翰·密尔的自由主义情有独钟，对英美国家的分权制衡、妥协式制宪、人身保护令和渐进式社会改革立法充分肯定，甚至说“英国国民若能在风平浪静的中间，完成了这一大使命，世界上有政治天才的国民，真算英人为第一了”。他是清末国会请愿运动的积极分子，民国后多次参与制宪论战，亲自起草宪法、地方自治和人权保护条款，还指挥中共党、团和工会组织发起了劳工保护、女权立法和废止治安警察条例等恶法的大规模法治改革运动，是中国社会主义法治思想的重要奠基者。
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关键词：李大钊 约翰·密尔 调和论 立法运动
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作为中共主要创始人之一和北方党团组织最高领导人，李大钊曾对宪法和法律的诸多方面进行深入研究，发起多次立法活动。本文仅以其公开发表的著作和言论为例，挖掘、分析这些活动中的英美影响，以揭示李大钊及中共早期政治和法律活动的英美渊源。
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一 李大钊法学著作中随处可见的英美因子
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李大钊最早集中发表法学论著，是在1913年《言治》时期，这是他在立宪派汤化龙、孙洪伊赞助下创办的政论月刊。李大钊是二主编之一，在此刊上发了十多篇宪法论文，其资料大多来自英美法律思想。1913年4月，李大钊在《弹劾用语之解纷》中分析南京《临时约法》，说明宋教仁案不适用弹劾时，即以英国法律史为主，引用了大量西方案例和学说，如威廉三世、安妮女王和乔治一世时的政治纠纷，以及安森（1843—1914，英国）、克尔阔卜、伯伦知理（1808—1881，德国）、毕孝父、柯克等法学家的相关论述。结论是弹劾问题存在混淆，学者应十分审慎，“用语之不慎，不独研析斯者滋其惑误，而政局不时之动摇、法权应及之逃避，亦缘兹而起”。[1]
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1913年9月1日《言治》第四期上发表的《一院制与二院制》是批驳二院制、主张一院制的，文章引用英美两国经验，认为二院制不足效法，一院的内阁制（多党）既可防止专制又可提高效率，值得采纳。同年10月1日的《法律颁行程序与元首》比较了国家元首颁布与批准法律的三种不同制度，说元首的裁可（sanction）、批行与不裁可权均来自西方，裁可适用于二元君主制，乃“积极与生命于议会所可决之法案之不可缺之作用”。“元首于议会不同意之法案，虽不能裁可之使成为法律，而于议会同意之法案，非必裁可之使成为法律，且得裁可之使不成为法律。盖使之成为法律与否，纯为元首之自由。”否决权（veto）来自英法美，训为“我阻”，“凡议会议决之法律案，咨请元首公布，元首不置允诺，得于公布期内，声明理由，咨回议会，请其复议，是即不裁可权也”。英、法、美三国元首享有此权（英国多年未行使），但各有严格的程序规定。美国总统对于国会通过的法案有发回权，若发回后由一院原样通过，则发回权失效，因此该否决权不是绝对的，而是暂时的、相对的。李大钊对此异常欣赏，认为它既保证了行政部参与立法，又能防止议会的躁妄，“斯制之精神，一以为行政部保其宪法上之权力，俾其意思得表示于法律；一以防有时遭政治的激昂易为躁妄恶劣之立法，而以救其弊，实宪法上最完善之规定也”。[2]
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李大钊认为，中国人只有深入钻研英美法律知识，才能把握现代法律的真谛。1913年10月，他在为夏勤《自然律与衡平律》所作的《识》中说，中国法律近代化以日为师，引进了日本法律体系，其实日本的法律移自西方，如果不能准确把握英美法律概念，中国自己的法学体系就很难发展起来：“吾国治法学者，类皆传译东籍。抑知东人之说，亦由西方稗贩而来者。辗转之间，讹谬数见，求能读皙而通者，凤毛麟角矣。继兹而犹不克自辟学域，尚断断以和化为荣，或虽守西籍而不克致用，汉土固有之学，非将终无以自显，不亦羞神州之士而为学术痛耶！”这个缺憾，读者不应忽视，“夏子之心苦矣，读者其勿忽诸”。[3]
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英国是立宪始祖，“各国采立宪政体者多宗之”。李大钊对此十分看重。1916年12月，他在《宪法与思想自由》中说：“自有英之《大宪章》法之《人权宣言》为近世人类自由之保证书，各国宪法莫不宗为泰斗，如身体自由、财产自由……诸荦荦大端，皆以明文规定于其中。”[4]他说：“议院制的内阁，英伦曾行之矣，其所以沟通行政、立法两机关者，颇为学者所嘉许。”“英伦下院握立法之全权，其政府又为议院制的内阁，不惟行之无弊，且其政治之良善，世无与比伦者，其故可深长思也。”[5]英国法制的和平与渐进改革，实在是政治发展的最优选择。“英兰绝美之政治，未尝极杀人流血之惨。迄今三岛宏规，苟为立宪国家，孰不宗为模式。即以英法相较，英无法之惨剧，而获得之政治，什倍于法。”[6]“英伦宪法之美，世称为最。”[7]
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美国费城制宪时鲍德荫、哈弥敦等人的妥协折冲、巧思独运是李大钊调和式制宪思想的重要来源。1916年10月，他在《制定宪法之注意》中说：“政识深沉如鲍德荫（Bowdoin）、哈弥敦（Hamilton）者，乃各运其缜密之思，以发见其困难之根底……鲍、哈二氏乃前后各出其深沉之政略，蕲于巧避革命之祸，而暗收改造之功。”在费城制宪会议上，“凡于革命血潮中涌出之名流杰士，网罗殆尽，雍雍济济，会于一堂，而北美合众国长治久安之宪法，遂以改造于若辈之手，至今论政者传为佳话”。[8]因此，制宪时必须广泛吸收社会各种思想，反复协商讨论。1914年11月，他在发表于《中华》第一卷第十一号的《政治对抗力之养成》中说：“宪法……量之扩于势者，则非辩士之口、学者之说所能济事，必其制宪之势力，歧为别派，并峙相抗，以实贯之，而其势力自身，亦各知尊奉政理，容纳含蓄，不敢妄冀专断。盖衡平之宪法，成于对抗之势力。自两力相抗以维于衡平而外，决不生宪法为物，有之则一势力之宣言，强指为宪法者耳。”《制定宪法之注意》则说：“制宪之事，有不可失之律二焉：一即调和，一即抵抗是也。夫调和与抵抗，其用相反，其质则同。宪法实质之备此二用者，惟在平衡。……征之各国通例，制宪之际，必将各方之意思情感，一一调剂之，融合之，俾各得相当之分以去。而各种势力，悉均知遵奉政理，而能自纳于轨物之中，则法外之势力，悉包含于宪法，而无所于不平。”[9]
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李大钊的柔性宪法思想也来自英国等西方国家。他认为宪法的渊源包括条约、惯例、单行法等各种形式，“各国宪法，莫不有其渊源，而宪法渊源之种类，不外条约、习惯、公约而已。英国宪法之渊源，习惯而外，如《苏格兰合并法》、《爱尔兰合并法》、《印度政治改良法》、《皇位继承法》皆是也”。[10]“制宪者须知今日制宪虽采成文主义，而不可尽背不文主义之精神也。……愚谓不文主义之特长，乃在性柔而量宏。此种特长，虽在今日成文主义时代，亦为制宪者不可蔑弃之精神。英吉利者，以不成文主义著称，而为立宪国之鼻祖也。……制宪而采成文主义者，每易趋于繁文详项，反以塞其量是使之狭……条文愈繁，法量愈狭，将欲繁其条项以求详，必为琐屑事项所拘蔽，反不能虚其量以多所容受。愚以为与其于条项求备，毋宁于涵量求宏，较可以历久而免纷更之累也。”[11]
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李大钊还引用英国法学家戴雪译自法国宪法学家布托米的《英法美比较宪法论》中柔性宪法更具生命力的观点，说明编纂详尽的宪法典有时会带来灾难，“使英人不避编纂宪法之劳，而以成文典章齐一之，吾恐朝成典而苏爱离矣”。“可知英宪之不成文，乃欲虚其量以范治苏爱二州，免分崩离析之祸耳。”[12]他还抨击罗伯斯庇尔领导的山岳党人违反宪法，假借共和残杀异己，“法人之揭三色旗谋建共和也，固以民众幸福为职志。而政力相轧，一波未平，一波又起，遂至山岳之党，无袴之氓，横握政权，残杀异己，不遗噍类，卒演成千古寒心之恐怖时代。而罗卜士比尔等借口共和，厉行专制，设革命审院，诛非革命党员，王侯士女，中流士绅，惨被刑僇。创掩击（集众人于一处，发炮击之，谓之Husillades）、溺舟（载众人于一舟溺之，谓之Noyades）之极刑，用机螺金（刑具也，英、德诸国，素用以杀人，一七九一年医者机螺金改良之，劝立法会议采用，故有是名）之毒器，民众惊怖，亡窜流离，闾阎无鸡犬之声，妇孺罹虫沙之劫”。[13]
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推进立宪、保障自由因此成为李大钊长期的重要思想。1914年11月，他在《中华》发表的《政治对抗力之养成》中说：“民之所以求获良政治者，亦曰欲享治平之幸福耳。顾此治平之幸福，究何所凭依？乃在确有实力足以保障此治平幸福之宪法。”[14]1916年9月，他在宪法会议开幕祝词中说：“宪法者，国命之所由托。宪法会议者，宪法之所由生也。有神圣之宪法会议，始有善良之宪法。有善良之宪法，始有强固之国家。”“宪法为物，其良也，故足以福民；其恶也，亦足以祸国。”[15]
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李大钊还主张引进英美法系中的一些行之有效的具体制度。1920年8月1日，李大钊与胡适、蒋梦麟等在《晨报》上发表《争自由的宣言》，提出废止严重侵犯民权的法律，引入英国式的人身保护法，“行政官厅和军警各署对于人民，往往不经法庭审判，擅自拘留，或擅自惩罚，把身体自由权剥夺净尽。应即实行《人身保护法》，保障人民身体的自由”。[16]还说按此制，“如果受违法的拘留时，不但本人可以请求，便是亲友或相熟悉的人也都可以去领。……拘留人的人接到这状，便要立刻将被拘留的人交出。……被拘留人一经出庭令状发出，无论生死都要交到法庭去依法审判。……法院既受人请求，应该立刻发出出庭状，不然便要重罚；受出庭状而不将被拘留的人交出，也要重罚。故这种法律，是救济违法拘人的最周密的方法”。[17]
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二 李大钊英美法律思想的来源
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李大钊在津求学的北洋法政学堂设有比较宪法课程，这应是他英美法律思想的最早渊源。该校同学郁嶷在《弹劾用语之解纷》一文的按语中说：“盖在行总统制之国如美利坚者，其行政部政治上对于国会不负何等责任，国会亦无得而动摇之，是行政部之流于专横也为势甚易，故法律上特设弹劾制度以为裁抑之道。即国会除依宪法上弹劾制度推倒行政部之外，别无他途以动行政部之微末也。”至于议会制国家，只要议会通过不信任投票，推倒政府并不难，“若夫不课行政部以法律上之责任，而施行弹劾制度，但以政治上之手段，实制其死命而有余”。[18]英国哲学家约翰·密尔（今译约翰·穆勒）的影响则是李大钊调和式制宪思想的哲学基础。在北洋法政学堂，严复翻译的约翰·密尔《论自由》占有重要地位。李大钊在该堂第一学年末国文科考试的最后一道题就是《论自由·引论》中一段话的结尾：“问民政组合有时公群泰半之豪暴无异专制之一人，然乎否乎？”[19]
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这段话的原文是这样的：
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尔乃悟向所亟称自治之制，与所谓以国民权力治国民者，其词义与事实不相应也。虽有民主，而操权力之国民，与权力所加之国民，实非同物。其所谓自治者，非曰以己治己也，乃各以一人，受治于余人。所谓民之好恶，非通国之好恶也，乃其中最多数者之好恶，且所谓最多数者，亦不必其最多数，或实寡而受之以为多，由是民与民之间，方相用其劫制。及此，然后知限制治权之说，其不可不谨于此群者，无异于他群。民以一身受治于群，凡权之所集，即不可以无限，无问其权之出于一人，抑出于其民之泰半也。不然，则泰半之豪暴，且无异于专制之一人。[20]
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这段话的意思是说，在民主制下，多数的权力也应受到限制，否则，他们滥用职权的可能性与专制没有区别。这段话在1918年7月《言治》第3册上发表的《强力与自由政治》中首次得到引用，以证明多数决定论的基础并非多数人形成的强力，而是少数人自动的悦服。这是因为，民主的本质就是多数容忍少数，少数服从多数，多数不过是检验讨论结果的标准。在此，他从“虽有君主，而操权之国民与权力所加之国民实非同物。其所谓自治者，非曰以己治己也，乃各以一人而受治于余人。所谓民之好恶，非通国之好恶也，乃其中最多数之好恶”开始，一直引用到“且无异于专制之一人”。[21]
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李大钊认为，专制的多数实际比君主专制更可怕，因为多数人的专制隐藏在民主的形式中，是看不见的专制，他说自己可以背一段密尔的名言：“倘谓多数之强力，行于无形，即其长于专制之所，则请为更诵穆勒之言矣。”然后他大段引用了严译《群己权界论》里的原话：
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夫泰半之豪暴，其为可异者，以群之既合，则固有劫持号召之实权，如君上之诏令然。假所诏令者，弃是而从非，抑侵其所不当问者，此其为暴于群常较专制之武断为尤酷。何则？专制之武断，其过恶显然可指，独泰半之豪暴，行于无形，所被者周，无所逃虐，而其入于吾之视听言动者最深，其势非束缚心灵使终为流俗之奴隶不止。[22]
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密尔的其他论述也曾被李大钊多次引用。1916年5月15日，他在《民彝与政治》中引用了密尔英文原著《论代议制政府》第二章“善政之标准”（The Criterion of a Good Form of Government）中的话来证明良政最根本的基础是群众的知识与道德。他说，“论善治标准最精者，莫如弥勒”，然后开始引用密尔的原话：
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