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一、杀人偿命：过时的等害报应
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“杀人偿命”是一种直截了当的报应。“杀人”与“偿命”之间构成了“前因”与“后果”的联系。此种联系又具体表现为质和量两个方面的规定性：其一，从质的方面看，杀人是“因”，偿命是“果”，没有杀人便没有偿命，有杀人便必然有偿命。其二，从量的方面看，杀人是一种“恶因”，偿命是一种“恶果”，两者在恶的程度与数量上具有对等性，即都是一条生命的消逝。因此，“杀人偿命”正应了“善有善报、恶有恶报”的禅偈，人类朴素的因果报应观念在这一点上昭然若揭。
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回溯报应刑的生命历程，我们分明看到了一条从复仇到等害报应，从等价报应到等序报应的演进轨迹。报应刑的最早源头是原始的复仇习俗，“以血还血，以牙还牙”成了那个血腥年代最显著的时代特征。《汉谟拉比法典》规定：“伤害他人眼睛、折断他人骨头、击落他人牙齿的自由民，应分别处以伤害其眼、折断其骨、击落其齿的刑罚。”【3】《摩奴法典》更是明目张胆地肯定：“最低种姓的人以骇人听闻的坏话，辱骂再生族，应割断其舌”，“如果他以污辱方式提到他们的名和种姓，可用烧得透红的刺刀插入他的口内。”【4】
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复仇作为一种野性的正义，与理性的报应之间存在重大的区别。首先，复仇的对象并不仅限于行为人本人，而是完全可能殃及他人。但报应的对象则具有固定性和唯一性，只限于行为人本人。其次，复仇没有节制，其不但在程度上经常超过侵害的范围，而且往往导致仇恨世代相传。相形之下，报应有节制，在量的范围上与侵害行为具有相同的规定性。并且，在国家“公共报复”的形式下，不会导致仇恨的恶性循环。正是基于以上的合理性，报应刑开始作为复仇的一种超越和扬弃，登上了历史舞台。
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报应刑经历了从等害报应到等价报应再到等序报应的裂变。康德是等害报应论的奠基者。【5】在他的理解中，刑罚作为对犯罪的一种回应，必须与犯罪在损害形态上相等同。这样的思想在以下表述中得以集中呈现：“如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己。”【6】不难发现，等害报应为报应的范围和强度划定了一条清晰的界限，使报应升华到有理有节的境界。并且，此种以物易物式的“交换公正”，也直接而恰当地满足了民众朴素的正义观念。因此，我们不得不承认，等害报应具有相当的合理性。但是，其非理性也显而易见。正如黑格尔率直指出的：“很容易指出刑罚上同态报复的荒诞不经（例如以窃还窃，以盗还盗，以眼还眼，以牙还牙，同时我们还可以想到行为人是个独眼龙或者全部牙齿都已脱落等情况）。”【7】的确，犯罪从表现形式到损害形态都是无限的，而刑罚由于只能以个体为对象，便注定了它在剥夺权益和方式种类上的有限性。企图在有限的刑罚种类和无限的犯罪形态之间追求“物物交换”，实现损害形态和性状上的完全对等，无疑是一种可望而不可即的神话。正是基于这样的检讨和反思，黑格尔构建了被奉为近现代报应论之精髓的等价报应论。他辩证地指出：“犯罪的扬弃是报复，因为从概念上讲，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质与量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质和量上的一定范围。但是，这种基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的等同，即价值的等同。”【8】基于这样的知识论转换，黑格尔将刑罚制度带离了等害报应的泥潭，而达致了等价报应的彼岸。在这里，追求犯罪与刑罚间损害形态上完全对等的幻想被抛弃，转而寻求两者间内在价值上的等同。应当说，这样的诉求是属于刑罚理性范围内的事情。报应刑的进一步发展，便是今天所谓的等序报应论。在这种理念结构下，犯罪被按照其严重性的大小由高到低依次排列，刑罚同样基于其严厉性的程度依次排序，由此建立起犯罪与刑罚在轻重次序上的对应关系。这里并不强调犯罪与刑罚在侵害形态上的绝对对应，也不关注犯罪与刑罚在内在价值上的相互对等，而只是要求犯罪与刑罚在轻重次序上一一对应。亦即，最严厉的刑罚被分配于最严重的犯罪，最和缓的刑罚被分配于最轻微的犯罪，刑罚阶梯与犯罪阶梯在轻重次序上一一对应。
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正如前述，“杀人偿命”体现了一种朴素的报应观念。而如果将此种报应观念纳入刑罚进化的整个脉络中考察，我们势必发现，它原来只是一种过时的等害报应。从历史渊源看，对故意杀人的行为处以死刑，是一种极为原始的法律制裁手段，它同时也构成“以血还血、以牙还牙”这一逻辑的自然延伸——即由“以血还血、以牙还牙”推演到“以命偿命”。客观地讲，这种同态复仇式的公正为以后的等害报应奠定了重要的观念基础和实践根基。从现实看，剥夺生命的故意杀人普遍存在，而与杀人等害的刑罚方法，则非死刑莫属。因为只有死刑才是可剥夺杀人者生命的刑罚，只有死刑才可规定与杀人同样的危害形态。对故意杀人行为适用死刑，正应合了等害报应固有的规则和逻辑——犯罪侵害什么，刑罚就让你失去什么，刑罚从表现形式到损害形态都应与犯罪行为对等。当故意杀人行为作为“起因”出现时，死刑便自然作为其“后果”而成立，并且两者在损害的形态和数量上具有天然的、同时亦是最无可辩驳的对等性。由此可见，以“偿命”作为对“杀人”的报应，实在是人类最朴素的公正情感的自然召唤，是等害报应观念向我们发出的“绝对命令”。
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然而，如果我们着眼于刑罚演进的整体宏观背景，如果我们相信刑罚理性尚存在高低远近等不同层级状态，我们便势必承认，“杀人偿命”式的等害报应观念早已被历史远远地抛在了后面。今天，人们普遍认同，刑罚的目标绝不在于盲目追求与犯罪之间的害害等同，那种“以其人之道还治其人之身”的野蛮时代早已逝去。今天的刑罚仅仅只是在轻重序列上与犯罪保持一致。用最为直白的语言表达，就是轻罪轻罚，重罪重罚，犯罪与刑罚在轻重等级和严厉程度上维持一种“序”的对应。不是吗？如果现行刑罚体系仍然坚持一种等害报应的观念，那么，与危害公共安全行为等害的刑罚是什么？盗窃他人钱财的行为为什么不单处罚金刑，而要剥夺人身自由？还有，对于强奸犯为什么不处以宫刑，或是反过来强奸“他”一次？【9】难道对强奸行为处以死刑或是徒刑是一种等害报应？对故意伤害他人身体的行为，又为什么不施以肢体刑？显然，以上的种种疑问，绝不是等害报应的观念所能化解和澄清的，只有从等序报应的理念框架出发，才能对之加以说明。在这里，犯罪与刑罚之间外在侵害样态上的区别早已消失不见，法律关注的仅仅是两者之间在否定性价值上的接近，以及犯罪严重性与刑罚严厉性之间在序列上的等同。
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刑罚进化史清楚地表明，“杀人偿命”式的等害报应只是原始复仇习惯的一种延伸。到了今天，它绝对不应成为维护死刑的一个理由。既然肉体刑、耻辱刑等刑罚已经彻底被抛弃，那么基于同一逻辑的、更为野蛮的“杀人偿命”式的死刑，却为何还要顽固保留？假如立足于等害报应的观念来维护死刑，那么基于同样的原因，对强奸者势必要维持宫刑，对伤人身体者一定要施加肉刑，对侮辱他人者或许更要游街示众？！但是，我们今天的刑罚制度还不至于要复辟到那个耻辱的年代！
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二、杀人偿命：虚幻的价值平衡
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在上文中，论证了“杀人偿命”只是一种过时的等害报应。或许有人会说，不错，等价报应与等序报应确实是刑罚理性的进化趋势，但是，在故意杀人的场合却有必要维持等害报应。亦即，“杀人偿命”是等害报应的一片自留领地，是现代刑罚理性的一个重要例外。因为，从价值均衡的角度出发，生命的价值具有最高性和唯一性，它只有在另一个生命那里才能求得对等和平衡。换言之，只有生命与生命之间，才能真正地实现价值平衡。因此，等害报应的观念在“以命抵命”的意义上仍有必要维持，因为它是这一特殊时点上实现公平的唯一途径。事实上，这样的设问并非空穴来风，黑格尔便是其相当有力的一位代表。黑格尔是等价报应论的首倡者，他在原则上反对康德提出的等害报应论，否认刑罚与犯罪在外在性状和数量上的绝对等同。但是，他却直接承认了等价报应存在唯一例外，即“杀人者死”。黑格尔特别强调：“报复虽不能讲究种的等同，但在杀人的场合则不同。其理由是，因为生命是人的定在的整个范围，所以刑罚不能存在于一种价值中——生命是无价之宝——而只能在于剥夺杀人者的生命。”【10】可见，在故意杀人的场合，黑格尔仍然主张“杀人偿命”这一等害报应，并把它作为等价报应的一个重要例外。
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如此看来，“杀人偿命”最大的现实力量在于，它是特定时点上实现价值均衡的唯一途径。它最为直白和最大限度地满足了普通民众的公正情感。公正感的满足与平衡是“杀人偿命”观念的生命力之源。然而，笔者认为，生命与生命之间，尽管在外在形式和性状上具有对等性，但在内在价值上却并不具备平等性和公正性。申言之，此种“以命易命”意义上的价值均衡相当虚幻，其实质乃是以“公正”为幌子和招牌，对事实不公的极度掩盖和伪饰。以下，笔者便试图从“犯罪多因论”的角度对这一判断予以说明。
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意大利学者龙布罗梭（1836—1909）是犯罪学研究的开创者。他率先关注犯罪行为的生物性基础，并将一切犯罪归之于行为者的生理缺陷。这种思想最终以“天生犯罪人”理论得以名扬天下。【11】从犯罪原因的角度观察，我们不得不说这是一种犯罪原因一元论，即将所有犯罪的导因归结为生物学因素。菲利在龙布罗梭的基础上，将犯罪原因的研究向前推进了一大步。他提出“犯罪原因三元论”，即认为犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素综合作用的结果。【12】德国刑事法学家李斯特（1851—1919）清算了龙布罗梭的刑事人类学观点，认为遗传倾向只是由于外部环境的影响，才表现为犯罪或精神障碍，犯罪人与普通人并无本质上的不同。同时，他认为菲利所谓的自然因素只是社会因素的一种，自然因素只有在一定的社会环境中才能发挥作用。因此，李斯特将犯罪原因归纳为社会因素及个人因素，此即著名的“犯罪原因二元论”。【13】其后，作为传统犯罪学研究的反思和批判，被害人在犯罪现象中的地位和作用被得以开拓和挖掘，被害人借此成为犯罪原因系统中不可轻视的重要一元。【14】
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另一方面，对犯罪原因的清理和反省，不但在犯罪学领域中蓬勃展开，在刑法学研究中亦颇多触及。可以说，许多刑法学家从自己的角度和立场，拓宽和深化了对犯罪原因的认识。例如，日本团藤重光博士提出的人格责任论，便从另一侧面印证和说明了犯罪原因的复杂性和多元性。在这一理论看来，行为责任是第一性的，人格形成责任是第二性的，两者在现实中不可分割。同时，处于行为背后的人格，一方面是行为者自主地形成，另一方面则受素质和环境的制约。“行为责任是人格责任的现实化，而人格责任，则是行为人全部生活经历的成果。”【15】从中不难发现，犯罪行为的发生，并非单纯是行为者主体性意志的实现，而且亦是生活环境和生物性素质的“成品”。
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由此看来，犯罪行为的发生绝非行为者单方面的主体实践使然，在其背后还有更为深刻复杂的诸多要因，这已成为犯罪学界和刑法学界公认的结论。笔者赞同李斯特关于犯罪原因划分的总体思路，即将犯罪原因区分为社会原因和个人原因。但更进一步认为，个人原因本身亦是一个复杂系统，它除了包括犯罪者的个体因素之外，尚涵盖了被害者的个体因素。如此一来，一起看来单纯的犯罪行动，实际上是有着极为复杂的动因系统在起支撑作用。正是社会环境、犯罪者及被害人等诸多作用的合力，催化、推动和导引着犯罪行为的发生。
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同理，在杀人行为的背后，无疑也存在着极为繁复的作用力系统。人们总是愿意将杀人行为单纯看成是杀人者个人的罪恶，而看不到社会环境、被害者等诸多其他因素的真实有力。正是这种过于简单化的观点掩盖了问题的真正面目。事实上，一起杀人行为的发生，社会环境和被害者往往负有不可推卸的责任：首先，社会环境对杀人行为的发生负有责任。从纵向看，社会环境是杀人者人格形成的“土壤”，正是不良的社会环境促成了犯罪者人格的形成。社会环境与杀人行为之间存在着恶性循环的互动关系：社会环境孕育了杀人行为的发生，杀人行为又反过来破坏社会环境。在某种意义上，我们甚至可以认为，杀人者所表现出来的恶性绝非专属于其自身，而是在极大程度上承载和凸显了社会环境的恶劣。从横向看，社会环境构成了杀人行为发生的具体情境，即所谓的“犯罪场”。在这里，利于作案的时空环境、社会控制的松懈和疏漏等，都成为导引杀人行为发生的重要契机。其次，被害者也往往对杀人行为的发生负有责任。以往，人们总是倾向于认为被害人在杀人事件中，处于绝对消极、被动的单纯被害角色，被害人积极、主动的主体性活动则经常被视而不见。事实上，被害者与加害者之间的互动关系往往真实存在，被害者常常“影响并塑造了”他的罪犯。更为严重地讲，被害人在一起杀人行动中，往往起着激发、催化和导引的作用，对杀人行动的发生“贡献”颇多。实践中，被害人侮辱漫骂他人而导致的激情杀人行为、大义灭亲的除恶行为、家庭暴力导致的妇女杀夫等，都很好地显示了被害人过错在杀人行为中的原因性机制。正是在这个意义上，门德尔松率真地认为，所有的被害人都对自己的被害负有责任，并饶有意味地以“刑事伙伴”这一范畴，指称加害者与被害者的互动关系。【16】
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总之，在笔者看来，杀人行为是一起复杂的社会事件。从更为本真的意义上讲，它是社会环境、加害者和被害者共同的“造物”，而绝非犯罪人所能单独促成。社会环境作为杀人者人格形成的土壤，作为杀人事件具体情境的提供者和创造者，对被害的发生具有不可推卸的间接责任。另一方面，被害者也往往并非人们偏见中的弱者和被动者，其对犯罪的发生，毋宁经常起着主体性的促发和推动作用，构成犯罪原因链条中极为真实和不可缺少的一环。因此，可以毫不夸张地讲，杀人者只是刑事损害表面化的、直接的制造者，只是杀人行动“最后一击”的实施者，在他身后，还隐藏着这一事件的诸多“凶手”，还蕴含着众多导致这一事件发生的真实力量。杀人者的主体性实践只是这众多力量之一维，正是这多元力量的合力才导致了杀人案件的发生。如果简单地以杀人者的生命去抵偿被害者的生命，表面上固然实现了生命价值之间的对等和平衡，从而满足了普通民众的正义情感，但却在实质上造成了对杀人者最大的不公。因为，杀人者的主体性实践只是导致被害人死亡的诸多原因之中的主要原因，如果让杀人者以命抵命，去整体地、概括地承受整个事件的法律后果，那就在客观上忽视和抹杀了其他原因力应当承担的责任。因此，“杀人偿命”式的等害报应，只是一种巧妙的责任转移，一种虚幻的价值均衡，一种在“公正”名义掩盖下的不公。它只看到了杀人者对社会和被害者的危害，却看不到社会和被害者对杀人者的危害；它只向相对于公共权力而言的弱者的行为人开刀，却不向导致犯罪的社会环境和制度开刀，其结果只能是避重就轻、恃强凌弱。行为者作为社会环境的“牺牲品”，作为诸多矛盾关系的“替罪羊”，背负了杀人事件的整个黑锅和全部责任。难道这符合公平、正义吗？
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三、杀人偿命：缺位的人道关怀
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确实，“杀人偿命”在对公正乍一追求的开始，就已经丧失了公正的基本立场。然而，人们也许会说，“杀人偿命”无论在实质上是否公正，但至少在形式上、台面上满足了公正的基本要求，因为它抚慰了受伤的民众。姑且让我们承认这一点。退一万步讲，即使“杀人偿命”受到了世俗正义的认可，人道主义的教导也指引我们挑战任何情况下剥夺生命的正当性。
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要讨论“杀人偿命”是否人道，首先有赖于对人道概念的澄清。以往，刑法学界的主流意见总是倾向于认为，人道的基本意蕴在于爱护人的生命，关怀人的幸福，尊重人的人格和基本权利。具体到刑罚的人道性蕴含，便是要把犯罪人当人，不能剥夺或变相剥夺犯罪人的基本权利。【17】然而，笔者对这样的见解保持着相当的审慎和深刻的疑虑。应当看到，在人道精神发生发展的整个历程中，始终贯彻着两条若隐若现的红线：其一是把人当人看的基本理念；其二是使人成为人的根本要求。从人本身是最高价值出发，人道主义主张把人当人看，亦即在任何情况下，对任何人都应当把他当做人来对待，尊重其作为人的尊严、人格和权利，尊重并尽量满足其作为人的正常需要。另一方面，作为最高价值的“人”本身，又是一个十分笼统含糊的概念，其间不免包括了人的缺点、残忍、嫉妒等负价值。因此，奉行人本身是最高价值的人道主义，实际上是以人克服自己的局限从而达致自我实现为最高价值。从这个意义着眼，人道主义强调使人成为人，主张人的发展、完善和不断更生，最终成为最有价值、最为完善的个体。【18】如果说“把人当人看”只是一种浅层的、皮相的人道主义，那么“使人成为人”则是一种深层的、本质的人道主义；如果说“把人当人看”只是一种消极的、初步的人道主义，那么“使人成为人”则是一种能动的、高级的人道主义。【19】“把人当人看”与“使人成为人”构成了人道主义不可或缺的两个侧面，并共同构筑了人道主义的总原则。同理，刑罚的人道性意蕴也必然同时涵盖了这两个方面，即一方面把犯罪人当做人来看待，尊重其作为人的尊严、人格和权利，尊重并尽量保障其作为人的正常需要；另一方面则应当通过刑罚手段，促进罪犯的改善和更生，使罪犯成为更为完善意义上的新人。
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要考察“杀人偿命”是否人道，其次还有赖于对人道对象的澄清。即人道到底是指对谁的人道？我们经常会遇到这样的诘问：对犯罪人的人道难道不是对其他社会成员最大的不人道吗？这一问题的获解，直接有赖于对人道对象的廓清。事实上，刑罚人道的对象具有特定性，即专指犯罪人。刑罚的人道性以犯罪人基本权益的保障为旨趣，以犯罪人的改善更新为目标。对罪犯人道便是对其他社会成员不人道的认识，实际上是将刑罚的人道性与刑罚的效益性混为一谈。因为，通过处罚犯罪人，来保护其他社会成员，强调的是刑罚保护社会利益的一面，亦即刑罚的效益性价值。【20】
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明确了人道的基本意蕴在于“把人当人看”和“使人成为人”，澄清了人道的基本对象是犯罪人而非其他社会成员，再来考察“杀人偿命”是否具有人道性，便会豁然开朗。从人道性的消极侧面看，“杀人偿命”不是“把人当人看”。只要承认生命权是人最基本的权利，是其他一切权利的基础和载体，是人之所以为人而不是物的根本所在，那么，杀人者的生命权就不应当被剥夺。享有生命权的主体是每一个人，包括杀人者在内。剥夺杀人者的生命权，便是剥夺了人的最基本的人权，是毫无疑问地没有尊重人的尊严，没有“把人当人看”。另一方面，从人道性的积极侧面看，“杀人偿命”亦不是“使人成为人”。对杀人者生命的剥夺，意味着他已经完全失去了改恶向善的机会，自我完善和发展已经永远不可能。
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由此可见，即使我们假定“杀人偿命”具有形式意义的公正价值，它也绝不具备人道关怀的基本意蕴。如此一来，公正性与人道性之间的价值权衡就成为突出重要的问题。如果公正高于人道，那么在无法顾及和兼容人道的情况下，便应该舍人道而求公正；如果人道高于公正，那么即使存在公正性的支撑，只要不符合人道性的基本要求，也应该弃公正而取人道。
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在对待公正与人道的关系上，国内学者存在不同看法：胡云腾教授将公正性、效益性和人道性共举为刑罚的三大价值，并认为人道性始终是第一位的、最高的、首选的价值，人道性高于公正性【21】；邱兴隆教授则将公正性与人道性作为一体来把握，主张公正性包含着刑罚宽容性、奖赏性和人道性的规定，强调只有符合人道观念的刑罚，才可能是公正的刑罚，也才可能是正当的刑罚。【22】陈兴良教授则将刑法的三大价值归结为公正、谦抑和人道，并将公正性视为是刑法的首要价值，刑法中的一切问题都应当让位于公正性。【23】由此看来，在陈教授的视域中公正性无疑高于人道性。
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笔者以为，公正性与人道性的权衡，是一个价值抉择的问题，随着价值标准的变易和分殊，结论自然便会迥异。而刑罚中价值标准的确立，则无疑已经由其演进的历史给出了最佳答案：当今，肉刑、体罚、羞辱刑都已成为遗迹。我们很难说它们不符合“以物易物”式的公正和等价观念，更难说它们不是具有效益性的刑罚。它们的废除只能用缺乏宽容、轻缓和道义的人道精神来解释。正如自然界的优胜劣汰一样，刑罚理性亦以其自然进化的历史，为我们确立了价值抉择的明确标准：人道性高于公正性。从这样的价值标准出发，“杀人偿命”式的等害报应即使得之于形式公正，也必将失之于人道。基于“人道高于公正”的理念，“杀人偿命”也应当被否定。
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