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二、杀人偿命：虚幻的价值平衡
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在上文中，论证了“杀人偿命”只是一种过时的等害报应。或许有人会说，不错，等价报应与等序报应确实是刑罚理性的进化趋势，但是，在故意杀人的场合却有必要维持等害报应。亦即，“杀人偿命”是等害报应的一片自留领地，是现代刑罚理性的一个重要例外。因为，从价值均衡的角度出发，生命的价值具有最高性和唯一性，它只有在另一个生命那里才能求得对等和平衡。换言之，只有生命与生命之间，才能真正地实现价值平衡。因此，等害报应的观念在“以命抵命”的意义上仍有必要维持，因为它是这一特殊时点上实现公平的唯一途径。事实上，这样的设问并非空穴来风，黑格尔便是其相当有力的一位代表。黑格尔是等价报应论的首倡者，他在原则上反对康德提出的等害报应论，否认刑罚与犯罪在外在性状和数量上的绝对等同。但是，他却直接承认了等价报应存在唯一例外，即“杀人者死”。黑格尔特别强调：“报复虽不能讲究种的等同，但在杀人的场合则不同。其理由是，因为生命是人的定在的整个范围，所以刑罚不能存在于一种价值中——生命是无价之宝——而只能在于剥夺杀人者的生命。”【10】可见，在故意杀人的场合，黑格尔仍然主张“杀人偿命”这一等害报应，并把它作为等价报应的一个重要例外。
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如此看来，“杀人偿命”最大的现实力量在于，它是特定时点上实现价值均衡的唯一途径。它最为直白和最大限度地满足了普通民众的公正情感。公正感的满足与平衡是“杀人偿命”观念的生命力之源。然而，笔者认为，生命与生命之间，尽管在外在形式和性状上具有对等性，但在内在价值上却并不具备平等性和公正性。申言之，此种“以命易命”意义上的价值均衡相当虚幻，其实质乃是以“公正”为幌子和招牌，对事实不公的极度掩盖和伪饰。以下，笔者便试图从“犯罪多因论”的角度对这一判断予以说明。
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意大利学者龙布罗梭（1836—1909）是犯罪学研究的开创者。他率先关注犯罪行为的生物性基础，并将一切犯罪归之于行为者的生理缺陷。这种思想最终以“天生犯罪人”理论得以名扬天下。【11】从犯罪原因的角度观察，我们不得不说这是一种犯罪原因一元论，即将所有犯罪的导因归结为生物学因素。菲利在龙布罗梭的基础上，将犯罪原因的研究向前推进了一大步。他提出“犯罪原因三元论”，即认为犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素综合作用的结果。【12】德国刑事法学家李斯特（1851—1919）清算了龙布罗梭的刑事人类学观点，认为遗传倾向只是由于外部环境的影响，才表现为犯罪或精神障碍，犯罪人与普通人并无本质上的不同。同时，他认为菲利所谓的自然因素只是社会因素的一种，自然因素只有在一定的社会环境中才能发挥作用。因此，李斯特将犯罪原因归纳为社会因素及个人因素，此即著名的“犯罪原因二元论”。【13】其后，作为传统犯罪学研究的反思和批判，被害人在犯罪现象中的地位和作用被得以开拓和挖掘，被害人借此成为犯罪原因系统中不可轻视的重要一元。【14】
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另一方面，对犯罪原因的清理和反省，不但在犯罪学领域中蓬勃展开，在刑法学研究中亦颇多触及。可以说，许多刑法学家从自己的角度和立场，拓宽和深化了对犯罪原因的认识。例如，日本团藤重光博士提出的人格责任论，便从另一侧面印证和说明了犯罪原因的复杂性和多元性。在这一理论看来，行为责任是第一性的，人格形成责任是第二性的，两者在现实中不可分割。同时，处于行为背后的人格，一方面是行为者自主地形成，另一方面则受素质和环境的制约。“行为责任是人格责任的现实化，而人格责任，则是行为人全部生活经历的成果。”【15】从中不难发现，犯罪行为的发生，并非单纯是行为者主体性意志的实现，而且亦是生活环境和生物性素质的“成品”。
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由此看来，犯罪行为的发生绝非行为者单方面的主体实践使然，在其背后还有更为深刻复杂的诸多要因，这已成为犯罪学界和刑法学界公认的结论。笔者赞同李斯特关于犯罪原因划分的总体思路，即将犯罪原因区分为社会原因和个人原因。但更进一步认为，个人原因本身亦是一个复杂系统，它除了包括犯罪者的个体因素之外，尚涵盖了被害者的个体因素。如此一来，一起看来单纯的犯罪行动，实际上是有着极为复杂的动因系统在起支撑作用。正是社会环境、犯罪者及被害人等诸多作用的合力，催化、推动和导引着犯罪行为的发生。
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同理，在杀人行为的背后，无疑也存在着极为繁复的作用力系统。人们总是愿意将杀人行为单纯看成是杀人者个人的罪恶，而看不到社会环境、被害者等诸多其他因素的真实有力。正是这种过于简单化的观点掩盖了问题的真正面目。事实上，一起杀人行为的发生，社会环境和被害者往往负有不可推卸的责任：首先，社会环境对杀人行为的发生负有责任。从纵向看，社会环境是杀人者人格形成的“土壤”，正是不良的社会环境促成了犯罪者人格的形成。社会环境与杀人行为之间存在着恶性循环的互动关系：社会环境孕育了杀人行为的发生，杀人行为又反过来破坏社会环境。在某种意义上，我们甚至可以认为，杀人者所表现出来的恶性绝非专属于其自身，而是在极大程度上承载和凸显了社会环境的恶劣。从横向看，社会环境构成了杀人行为发生的具体情境，即所谓的“犯罪场”。在这里，利于作案的时空环境、社会控制的松懈和疏漏等，都成为导引杀人行为发生的重要契机。其次，被害者也往往对杀人行为的发生负有责任。以往，人们总是倾向于认为被害人在杀人事件中，处于绝对消极、被动的单纯被害角色，被害人积极、主动的主体性活动则经常被视而不见。事实上，被害者与加害者之间的互动关系往往真实存在，被害者常常“影响并塑造了”他的罪犯。更为严重地讲，被害人在一起杀人行动中，往往起着激发、催化和导引的作用，对杀人行动的发生“贡献”颇多。实践中，被害人侮辱漫骂他人而导致的激情杀人行为、大义灭亲的除恶行为、家庭暴力导致的妇女杀夫等，都很好地显示了被害人过错在杀人行为中的原因性机制。正是在这个意义上，门德尔松率真地认为，所有的被害人都对自己的被害负有责任，并饶有意味地以“刑事伙伴”这一范畴，指称加害者与被害者的互动关系。【16】
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总之，在笔者看来，杀人行为是一起复杂的社会事件。从更为本真的意义上讲，它是社会环境、加害者和被害者共同的“造物”，而绝非犯罪人所能单独促成。社会环境作为杀人者人格形成的土壤，作为杀人事件具体情境的提供者和创造者，对被害的发生具有不可推卸的间接责任。另一方面，被害者也往往并非人们偏见中的弱者和被动者，其对犯罪的发生，毋宁经常起着主体性的促发和推动作用，构成犯罪原因链条中极为真实和不可缺少的一环。因此，可以毫不夸张地讲，杀人者只是刑事损害表面化的、直接的制造者，只是杀人行动“最后一击”的实施者，在他身后，还隐藏着这一事件的诸多“凶手”，还蕴含着众多导致这一事件发生的真实力量。杀人者的主体性实践只是这众多力量之一维，正是这多元力量的合力才导致了杀人案件的发生。如果简单地以杀人者的生命去抵偿被害者的生命，表面上固然实现了生命价值之间的对等和平衡，从而满足了普通民众的正义情感，但却在实质上造成了对杀人者最大的不公。因为，杀人者的主体性实践只是导致被害人死亡的诸多原因之中的主要原因，如果让杀人者以命抵命，去整体地、概括地承受整个事件的法律后果，那就在客观上忽视和抹杀了其他原因力应当承担的责任。因此，“杀人偿命”式的等害报应，只是一种巧妙的责任转移，一种虚幻的价值均衡，一种在“公正”名义掩盖下的不公。它只看到了杀人者对社会和被害者的危害，却看不到社会和被害者对杀人者的危害；它只向相对于公共权力而言的弱者的行为人开刀，却不向导致犯罪的社会环境和制度开刀，其结果只能是避重就轻、恃强凌弱。行为者作为社会环境的“牺牲品”，作为诸多矛盾关系的“替罪羊”，背负了杀人事件的整个黑锅和全部责任。难道这符合公平、正义吗？
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三、杀人偿命：缺位的人道关怀
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确实，“杀人偿命”在对公正乍一追求的开始，就已经丧失了公正的基本立场。然而，人们也许会说，“杀人偿命”无论在实质上是否公正，但至少在形式上、台面上满足了公正的基本要求，因为它抚慰了受伤的民众。姑且让我们承认这一点。退一万步讲，即使“杀人偿命”受到了世俗正义的认可，人道主义的教导也指引我们挑战任何情况下剥夺生命的正当性。
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要讨论“杀人偿命”是否人道，首先有赖于对人道概念的澄清。以往，刑法学界的主流意见总是倾向于认为，人道的基本意蕴在于爱护人的生命，关怀人的幸福，尊重人的人格和基本权利。具体到刑罚的人道性蕴含，便是要把犯罪人当人，不能剥夺或变相剥夺犯罪人的基本权利。【17】然而，笔者对这样的见解保持着相当的审慎和深刻的疑虑。应当看到，在人道精神发生发展的整个历程中，始终贯彻着两条若隐若现的红线：其一是把人当人看的基本理念；其二是使人成为人的根本要求。从人本身是最高价值出发，人道主义主张把人当人看，亦即在任何情况下，对任何人都应当把他当做人来对待，尊重其作为人的尊严、人格和权利，尊重并尽量满足其作为人的正常需要。另一方面，作为最高价值的“人”本身，又是一个十分笼统含糊的概念，其间不免包括了人的缺点、残忍、嫉妒等负价值。因此，奉行人本身是最高价值的人道主义，实际上是以人克服自己的局限从而达致自我实现为最高价值。从这个意义着眼，人道主义强调使人成为人，主张人的发展、完善和不断更生，最终成为最有价值、最为完善的个体。【18】如果说“把人当人看”只是一种浅层的、皮相的人道主义，那么“使人成为人”则是一种深层的、本质的人道主义；如果说“把人当人看”只是一种消极的、初步的人道主义，那么“使人成为人”则是一种能动的、高级的人道主义。【19】“把人当人看”与“使人成为人”构成了人道主义不可或缺的两个侧面，并共同构筑了人道主义的总原则。同理，刑罚的人道性意蕴也必然同时涵盖了这两个方面，即一方面把犯罪人当做人来看待，尊重其作为人的尊严、人格和权利，尊重并尽量保障其作为人的正常需要；另一方面则应当通过刑罚手段，促进罪犯的改善和更生，使罪犯成为更为完善意义上的新人。
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要考察“杀人偿命”是否人道，其次还有赖于对人道对象的澄清。即人道到底是指对谁的人道？我们经常会遇到这样的诘问：对犯罪人的人道难道不是对其他社会成员最大的不人道吗？这一问题的获解，直接有赖于对人道对象的廓清。事实上，刑罚人道的对象具有特定性，即专指犯罪人。刑罚的人道性以犯罪人基本权益的保障为旨趣，以犯罪人的改善更新为目标。对罪犯人道便是对其他社会成员不人道的认识，实际上是将刑罚的人道性与刑罚的效益性混为一谈。因为，通过处罚犯罪人，来保护其他社会成员，强调的是刑罚保护社会利益的一面，亦即刑罚的效益性价值。【20】
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明确了人道的基本意蕴在于“把人当人看”和“使人成为人”，澄清了人道的基本对象是犯罪人而非其他社会成员，再来考察“杀人偿命”是否具有人道性，便会豁然开朗。从人道性的消极侧面看，“杀人偿命”不是“把人当人看”。只要承认生命权是人最基本的权利，是其他一切权利的基础和载体，是人之所以为人而不是物的根本所在，那么，杀人者的生命权就不应当被剥夺。享有生命权的主体是每一个人，包括杀人者在内。剥夺杀人者的生命权，便是剥夺了人的最基本的人权，是毫无疑问地没有尊重人的尊严，没有“把人当人看”。另一方面，从人道性的积极侧面看，“杀人偿命”亦不是“使人成为人”。对杀人者生命的剥夺，意味着他已经完全失去了改恶向善的机会，自我完善和发展已经永远不可能。
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由此可见，即使我们假定“杀人偿命”具有形式意义的公正价值，它也绝不具备人道关怀的基本意蕴。如此一来，公正性与人道性之间的价值权衡就成为突出重要的问题。如果公正高于人道，那么在无法顾及和兼容人道的情况下，便应该舍人道而求公正；如果人道高于公正，那么即使存在公正性的支撑，只要不符合人道性的基本要求，也应该弃公正而取人道。
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在对待公正与人道的关系上，国内学者存在不同看法：胡云腾教授将公正性、效益性和人道性共举为刑罚的三大价值，并认为人道性始终是第一位的、最高的、首选的价值，人道性高于公正性【21】；邱兴隆教授则将公正性与人道性作为一体来把握，主张公正性包含着刑罚宽容性、奖赏性和人道性的规定，强调只有符合人道观念的刑罚，才可能是公正的刑罚，也才可能是正当的刑罚。【22】陈兴良教授则将刑法的三大价值归结为公正、谦抑和人道，并将公正性视为是刑法的首要价值，刑法中的一切问题都应当让位于公正性。【23】由此看来，在陈教授的视域中公正性无疑高于人道性。
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笔者以为，公正性与人道性的权衡，是一个价值抉择的问题，随着价值标准的变易和分殊，结论自然便会迥异。而刑罚中价值标准的确立，则无疑已经由其演进的历史给出了最佳答案：当今，肉刑、体罚、羞辱刑都已成为遗迹。我们很难说它们不符合“以物易物”式的公正和等价观念，更难说它们不是具有效益性的刑罚。它们的废除只能用缺乏宽容、轻缓和道义的人道精神来解释。正如自然界的优胜劣汰一样，刑罚理性亦以其自然进化的历史，为我们确立了价值抉择的明确标准：人道性高于公正性。从这样的价值标准出发，“杀人偿命”式的等害报应即使得之于形式公正，也必将失之于人道。基于“人道高于公正”的理念，“杀人偿命”也应当被否定。
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总之，“杀人偿命”是人类野蛮时代的“以血还血”的延伸，是一种过时的等害报应；它看似公正，实际上并不公正，是将死刑犯作为“替罪羊”；它即使得之于形式公正，也失之于人道。因此，应当坚决地摒弃“杀人偿命”的观念，以及在这个观念指导下设计的死刑制度。
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【1】 美国学者恩利克认为，死刑具有极强的一般预防功能。但美国科学院、联合国等都得出过完全相反的结论。较为详尽的分析可参见邱兴隆：《死刑的德性》，载《政治与法律》2002年第2期。
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【2】 贝卡里亚、边沁、菲利等均认为终生监禁可以完全取代死刑，但加罗法洛、哈格等却持有异议。
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【3】 邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年版，第15—16页。
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【4】 同上。
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【5】 我国相当一部分学者将康德的理论称为等量报应论，但笔者认为称之为等害报应论更为贴切。因为康德并未将犯罪与刑罚量化，而是着眼于犯罪与刑罚在损害形态上的对等。
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【6】 〔德〕康德：《法的形而上学原理》，商务印书馆1997年版，第165页。
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【7】 〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第104页。
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