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中国宪法序言研究 第三章 宪法序言中的根本法
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宪法在一国法律体系内是位阶最高的法律，这是从法的权威性与法效力等级性的角度来说的。宪法的最高法效力来源于宪法在实体上规定了整个法律体系中最为重要的事项，进而才能真正地奠定法秩序的基础。因而，在这个意义上，人们习惯地将宪法称作“根本法”或“根本大法”。然而由于立法者不可能完全把握立宪背景下的众多复杂因素以及当时立法技术等方面的尚存在缺陷，故此，关于何种事项必须在宪法中予以规范，当时并没有十分成熟的见解。以现在眼光看，构成一国实在宪法内的众多规定并非不分伯仲、具有同等的重要性。因此，当我们使用根本法一词的时候，尚需进一步地追问，根本法究竟是什么？宪法的根本性究竟表现在何处？在当下关于我国宪法序言的法律言说中常常纠结着对宪法之根本性的争论，由此亦非常值得深思，我国宪法序言与宪法的根本性之间是什么关系？其中是否或者在何种意义上包含着宪法的根本性规定？
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中国宪法序言研究 第一节 比较法视野下的根本法
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从字面上看，根本法乃是根本性的法律，其所指涉的无非是法律体系中比较重要的甚至是构成法律体系之基础的法律规范。然而这种看法对于深入地认识这个词语在法学上的意义助益甚微。无论从历史上还是从现实中的法律实践以及学说状况看，根本法的含义都是非常丰富的，它是一个在多种意义上使用的词语。
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一、实在法意义上的根本法与超实在法的根本法
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英国是世界上使用根本法一词较早的国家。早在1610年，怀特·洛克即在议会上发表演说，驳斥英王詹姆斯一世未经议会同意而擅自课税，认为这种课税违反了英国统治已经形成的政治架构并颠覆了英国的根本法（the fundamental law）[1]；1689年，英王詹姆斯二世被迫退位而离开英国，主要是基于被指控犯下两项主要罪行，其一是他图谋通过破坏国王与人民之间的原始协议以推翻英国宪法；其二是他在耶稣教会以及其他一些邪恶之徒的怂恿下破坏了根本法（fundamental law）。[2]在此之后的十七世纪的一系列审判中法院继续参照根本法作出判决。在这个时期英国人所使用的“根本法”与体现自然法或自然理性的普通法有着十分密切的关联，甚至有人认为此处所言的根本法就是普通法。[3]可以看出这种意义上的根本法是与制定法（statutory law）是相对应的。[4]但是后来随着英国政局的演变以及议会主权观念的兴起，英国的历史学家以及律师都不再认同根本法的观念，他们认为根本法与议会主权至上的政治格局是相冲突的，其在英国宪法里已经没有存在的空间，因而最终放弃了对根本法的依藉。然而，饶有兴味的是，美国人以另外一种方式承袭了英国十七世纪的历史。他们带着议会权力受到限制的历史记忆来到北美大陆，将这种限制议会权力的原则内化为美国成文宪法的一部分，并将这种蕴藏在美国宪法之中的根本法视为是对政治自由进行保障的最重要的措施之一。在美国，根本法表现为制定法。
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另外，值得注意的是，凯尔森在其纯粹法理论中塑造了一个与根本法极为相似的概念，即根本规范或基本规范（fundamental norm或basic norm）。[5]该规范并不是实在宪法的组成部分，但是它却是为实在法体系中的最高法规范——宪法提供效力来源的规范。[6]
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二、作为宪法的根本法与作为宪法之一部分的“根本法”
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（一）与宪法等同意义上的根本法
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1．组织法意义上的根本法。布莱克法律词典将根本法定义为“建立一个民族或一个国家的统治原则的组织法，尤其是指宪法”。[7]在这里根本法被认为是一个与宪法具有相同含义的概念。它表明，在立宪主义兴起之前，什么才是一个国家的法律体系中最为重要的规定。我国民国时期著名的学者张知本认为，凡是国家存在，就必须有领土、人民与统治机构，而统治机构为了国家必须行使统治权。而国家领土范围、人民种类以及统治机构组织与职权范围如何等重大问题必须由国家法（宪法）予以规范。[8]日本著名宪法学家芦部信喜持有相似的看法，他将这种宪法称为固有意义上的宪法。他认为：“一个国家无论采行何种社会、经济结构，都必须有政治权力和行使这种权力的机关存在，而规约这种机关、权力的组织、作用以及相互关系的规范，就是固有含义上的宪法。这种含义的宪法无论在什么时代、什么国家都存在。”[9]从国家组织法的角度，我们也可以理解我国《国语》上所提到的“赏善罚恶，国之宪法”究竟是何含义，它虽然没有提到组织法，但是“赏善罚恶”的职能主要是由拥有国家权力的组织来担当的，这是从国家功能的角度来定义宪法的。孙中山亦曾在组织法的意义上将宪法理解为“立国的根本大法”或“治国的根本大法”，并进而认为中国的“封建专制时代……也有宪法”。[10]
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2．立宪主义意义上的根本法。组织法意义上的根本法（宪法）在近代市民革命兴起后被“具有近代形式的根本法，即指有政治上民主自由的要求和国家机关权力的分立及其相互制约的总章程……作为立宪国的根本法”[11]所取代。宪法学家K.罗文斯坦对这种立宪主义意义上的宪法作如下表述：“基本法不得不对个人自律的领域，即个人的诸权利与基本自由作出明确的确认，同时也不得不针对某个特定的权力持有者或整体的权力持有者可能实施的侵犯而对此种领域作出保护性的规定……与权力的分割与限制相对应，一般的政治权力所不能侵入的这个领域，正是实质宪法的核心”。[12]这种含义的宪法和固有意义上的宪法不同之处在于，其最重要的目的不是致力于政治权力的组织化与成文化，而是限制权力和保障人权，这种通过限制国家权力以达到保障公民基本权利之目的的宪法在内容上主要有两种性质的规范，即统治机构规范（组织法规范）与基本权利规范构成。[13]从终极意义上看，前者是实现后者的手段，后者是前者存在以及发挥功能的目的。
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（二）作为宪法之一部分的“根本法”
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将根本法与宪法等同起来的看法与认为构成宪法的不同规范之间存在着上下价值序列关系的理论之间并不矛盾。曾如英国著名学者K.C.惠尔（K.C. Wheare）教授所言：“不是宪法的所有条款都较其他法律的规定，有同等的价值和重要性。有时，政府可能不得不决定，何者应予维护，何者应任其消失。”[14]在美国内战时期，林肯被谴责违反宪法规定，停止人身保护令中的权利。林肯辩解的理由是，如果他不拘留某些联邦敌人，联邦本身就可能被推翻；如果他不破坏宪法中某些部分，则它的其他的整个的法条即可能被废弃。因此为了保护美国人民的整体利益，不遵守或忽视宪法的某个部分，对于政府而言可能是必要的。以上这个事例表明，除了人们笼统地将宪法视为法律体系的根本法这种看法之外，有时人们也确实将构成宪法之一部分的某些规定视为根本法。就后者而言，究竟何为一部宪法中的根本性规定，往往与宪法修改的界限问题紧密相连，规范论者与事实论者就此提供了截然不同的不同的答案。
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芦部信喜乃是从规范主义角度论述宪法之根本性规定的典型代表。他认为，日本宪法中的那种共同立足于“个人尊严”原理之上的人权与人民主权规定构成了宪法的“根本规范”，是诸法律的法律。它们是不容许修宪权改变的宪法规定，因为修改宪法中的这些根本性的内容无疑是颠覆了近代宪法的本质要素并摧毁了修宪权本身赖以存在的基础（国民主权），是“所谓的自杀行为”。[15]美国联邦最高法院大法官罗伯特·杰克逊在西弗吉尼亚州教育局诉巴奈特一案中即曾将构成宪法的根本性规定（基本权利）作如下经典表述：“权利法案就是要使宪法上的某些主题免于政治争论兴衰变迁的左右，将它们置于政治上的多数以及官员们无法触及的超越地位上，并将它们确立为法院予以适用的法律原则。公民所享有的生命、自由、财产等基本权利不是通过民主程序能够决定的事项，它们不取决于选举结果怎样”。[16]
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政治宪法学的始作俑者卡尔·施密特认为根本法的实质内容不是法律规范，而是政治决断。一切作为规范性规定而存在的法律，包括宪法律在内，都需要有一个先于它们的政治决断，这样才能获得其最终效力。这个政治决断是由以政治方式存在的权力或权威作出的。一切现存的政治统一体的价值和“存在理由”并不在于规范的正当性或有用性，而在于其存在。[17]与人们通常所理解的将一整部实定宪法笼统地视为根本法与高级法意义上的宪法所不同的是，施密特在三个层次上界定宪法：（1）宪法就是一个特定国家的政治统一性和社会秩序的具体的整体状态。（2）宪法是指一种特殊类型的政治和社会秩序，亦即宪法就是政体。（此处的政体在内涵上类似于我国宪法中的国体。）（3）宪法就是政治统一体的动态生成原则。[18]就第一个层次而言，宪法与国家是同一的，国家就是宪法本身，国家是基于存在的现存状态，是统一性与秩序的状态。倘若宪法被废止了，国家也就不复存在了。于此，宪法所表达的是某个实然存在的东西，而不是某个仅仅具有规范性和应然性的东西。第二个层次所表达的是具体的统治与服从的关系，这种关系构成了与特定的政治存在无法分离的统治形式。这种统治形式也是基于存在的东西，不是某个符合法规或具有规范应然性的东西。与前两个层次在静态的意义上揭示宪法概念不同，第三个层次将宪法理解为在某种力量或能量的作用下使政治统一体处于不断形成、不断被创造的过程原则。拉萨尔将其言简意赅地表述为“实际上的力量对比”。[19]从以上阐释可以看到，施密特所理解的宪法是某种基于存在的实然性的东西，不管它是国家、统治形式（政体）还是实际的实力对比，它就是一种在实定宪法之前就已经存在着的事实。这种宪法被施密特称为“绝对意义上的宪法”。
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施密特认为构成实定宪法的大部分个别规定在思想和内容上都是完全不同的，德意志民国的统一性并非建立在181个宪法条款及其有效性之上，而是建立在德国人民的政治存在之上。德国人民的意志——因而就是某种实存的东西——超越了个别宪法律的一切系统矛盾、不一致和模糊性，奠定了政治和国家法统一性的基础。魏玛宪法之所以有效，是因为德国人民“为自己制定了本宪法”。毫无疑问，宪法学在施密特这里获得了首尾一贯的统一性与融贯性。施密特所理解的宪法的统一性就是建立在某种实存的东西，即政治统一体之上。
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正是政治统一体的制宪行为（一次性政治决断）才产生了实定宪法。实定宪法仅仅包含着对特殊的整体形态的有意识规定，而这种整体形态是由政治统一体自行选择的。因此，宪法是针对政治存在的具体生存形式来规定政治存在的有意识决断。施密特明确地否认将那种为政治统一体奠定基础的“社会契约”作为宪法的表现形式。他同时否认宪法是一部包罗万象的法典。宪法的统一性并不在于其自身，而在于政治统一体，制宪行为规定了政治统一体的特殊存在形式。很显然，施密特不仅是凯尔森的论敌，而且也是所有规范主义者的论敌。
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三、形式意义上的根本法与实质意义上的根本法
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在根本法与宪法具有相同含义的情况下[20]，人们为了表征它的存在，往往从实质与形式这两个方面予以判断。也就是说，根据判断标准不同，人们有时在形式意义上指称根本法，有时在实质意义上指称根本法。
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从形式上判断根本法的存在主要有三个标准：第一，根本法是一个法律体系中位阶与效力最高的法律。对于以法典形式存在的宪法来说，不管宪法典本身对自身的最高法地位是否明确地作出规定，这都是一种比较普遍的看法。然而这种看法的正确性是有限的，因为它只适用于成典宪法，对于像英国那样没有宪法典的国家，宪法性法律与其他法律不存在位阶与效力上的高低之分。如前文所述，根本法之概念在英国议会主权至上思想处于支配的情况下，其在法律体系内已经失去存在的空间。第二，根本法具有法典形式。从近代宪法产生的历史视角来看，成文宪法的实践在其最初的阶段就是为了对抗英国那种主要基于习惯与惯例的宪法实践。更为重要的是，人们基于根本法在法体系内的极端重要性的认识，认为有必要通过权威的机构与权威的程序以成文（准确地说是成典）的形式将其内容固定下来，如此不仅可以使根本法变得容易证实，同时也可以保证根本法的稳定性，防止其处于不确定或朝令夕改的状态。如果将宪法典作为判断根本法存在的依据，那么英国就没有这种形式意义上的根本法。第三，与一般法律相比，根本法的修改程序一般更为繁难。与宪法法典化所追求的目标相同——确保宪法的持久性、稳定性与权威性，成典宪法本身（宪法上的刚性条款entrenched constitutional clauses）通常都规定比较繁难的修改程序。以宪法修改程序为标准可以将宪法区别为“刚性”宪法与“柔性”宪法。所谓刚性宪法就是指通过设定一定的程序以确保宪法修改比普通法律修改更为困难的宪法。目前世界上完全禁止对宪法上的任何条款进行修改的宪法，即绝对刚性的宪法已经不存在了。将宪法修改程序与普通法律的修改程序不作区分的宪法，则被称为“柔性”宪法，在英国，宪法性法律分散在大量法律文件之中，不存在宪法性法律对立法机关的修改权的宪法限制。一般认为，英国宪法即是柔性宪法的典范。除了新西兰宪法之外，所有的成典宪法都处于绝对刚性宪法与柔性宪法之间，它们在宪法修改方面设置的障碍在程度上存在着差别。其中，有些国家的宪法修改由议会的绝大多数就可以完成，即议会自身就是完整的修宪机关；有些国家的宪法修改除了议会同意之外，还必须要求其他机构或人民（选民）的合作和同意才能完成。可以看出，刚性宪法主要是一个与成典宪法密切关联的概念。
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以上所表述的三个判断宪法存在的标准之所以是形式上的，那是因为它们是从实质意义上的宪法派生出来的观念，因此只能从相对的意义上去理解。如果错误地将根本法在形式上的特征当作其本质，那么在理论与实践上都会面临严峻的挑战。比如，说宪法是效力最高的法律，必须从宪法规定的实质内容才能得到理解，而且这是将宪法作为一个整体加以判断的，尤其是从宪法典的角度上去判断的。构成宪法的所有的条款具有同等的重要性吗？[21]构成宪法的所有条款都比一般法律效力高吗？即便宪法比一般法律效力高，且被认为是一般法律的效力来源，然而它又在何种意义上成为一般法律，尤其是民法的立法根据？[22]宪法果真把构成一国法秩序的最为根本或基本的内容都规定在宪法典里了吗？难道在宪法实践中至为重要的宪法惯例在效力上低于宪法典内的某些规范？[23]正是认识到从形式上理解与适用根本法具有局限性，K.C.惠尔（K.C. Wheare）教授适切地指出：“在某些宪法中，对宪法的任何部分的任何种类的修改，只能通过某种一致的修改过程来完成。设计这种过程的本来目的是保障宪法的某些特定部分，但是，后来，它的适用范围却被扩展至整部宪法。这是没有必要的。完全正当的说法是：宪法的某些部分可以通过立法机关的简单多数来改变，其他部分只能由人民的同意来改变。”[24]更为重要的是，宪法设计的繁难的修改程序能否达到保障宪法持久性与稳定性的目的，还要取决于现实中起主导作用的政治力量是否真的就宪法中的规定达成了共识[25]，否则，只要“某一党派或党派联盟在议会中占有必要的多数，并且能够以某种方式满足繁难的先决条件，这种保证和稳定性显然就不起作用了”。[26]
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