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中国宪法序言研究 第二节 我国学界的见解及存在的问题
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在我国学界，比较早地论述宪法之根本性的当属肖蔚云教授。他认为宪法的根本性体现在三个方面：第一，宪法规定的内容是国家制度与社会制度的基本原则。比如，美国宪法确定了三权分立的原则，我国1954年宪法则规定了我国的国家性质、政权形式、经济制度、过渡时期的总任务、国家机构和它们的组织与活动原则、公民的基本权利和义务等，这些内容都是国家制度与社会制度的根本原则。第二，宪法具有最高法律效力，其他法律的制定要以宪法为依据，不能与宪法相抵触。第三，宪法的制定与修改程序不同于普通法律。[40]
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吴家麟教授基本上与肖蔚云教授相同的方式界定了宪法的根本性：第一，宪法的内容和普通法律不同，宪法规定的是国家的根本制度，规定社会制度和国家制度的基本原则；第二，宪法的效力和普通法律不同，它是制定普通法律的依据，普通法律的内容必须符合宪法的规定；第三，宪法的制定、修改程序和普通法律不同。[41]此后，我国学界的一些著名的学者，如何华辉教授[42]、张庆福教授[43]等均是在与上述两位学者几乎相同的意义上论述了宪法的根本法特性。以上这种关于宪法之根本性的认识对我国宪法学的发展影响非常深远。可以看出，这些学者比较注重以实质与形式相互结合的方式来界说宪法的根本性。曾如蒋碧昆教授所言，凡是只具有根本法内容上之属性的宪法，称为实质意义上的宪法；凡是同时具有根本法形式上之属性，即规定有最高法律效力、有严格制定或修改程序的宪法，称为形式意义上的宪法。[44]
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其实，这种从宪法的形式性与实质性特征界定宪法之根本性的做法并没有超越前人。我国宪法学的老前辈王世杰教授与钱端升教授早在民国十六年（1927年）出版的《比较宪法》一书中，就已经从形式与实质两个方面对宪法的特征进行区分。宪法在形式上的根本性主要体现在两个方面：第一，宪法的效力高于普通法律；第二，宪法的修改异于普通法律。宪法在实质上的根本性，即其内容的根本性则体现在：第一，关于公民个人的基本权利和义务；第二，国家机关的组织、职权及其相互关系。[45]很显然，王世杰与钱端升的观点与立宪主义的精神更为吻合。在稍后的民国二十二年（1933年）出版的《宪法论》一书中，兼具官僚与学者双重身份的张知本也是从实质与形式两个方面界说宪法。他认为实质意义上的宪法就是规定国家组织及其活动范围之原则，而形式意义上的法则具备两个特征，即修改上的特征与效力上的特征。[46]
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正如前文所述，从形式意义上界定宪法具有很大的局限性，因为宪法的最高法与繁难的修改程序特征往往只适宜于言说成典宪法，而对于像英国这样的不以宪法典形式存在的宪法就不适用了；更为重要的是，宪法在形式上的特征要最终归结于其在内容上的根本性。“宪法之所以具有最高的法律效力，之所以制定与修改必须遵循严格的程序，从根本上来说决定于宪法的内容。”[47]然而，问题在于，构成一部宪法的所有内容是否具有同等的重要性或者说是否都是根本性的？何谓构成一部实在宪法的根本性的内容？笔者认为关于实在宪法的所有讨论都必须从这个问题开始。这是建构法教义学意义上的宪法学的逻辑起点。
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李龙教授认为，“宪法规定的根本问题主要包括：（1）国家的根本制度。如我国规定的根本制度是社会主义制度，同时还包括国家的根本政治制度和根本经济制度；（2）国家机构和各国家机关的职权与责任；（3）公民的基本权利和义务；（4）国家的基本政策，如外交政策、经济政策、文化政策等；（5）国家的象征与标志，如国旗、国徽与国歌等；（6）治国基本原则与基本方略”。[48]以上所提到的这些规定几乎涵盖了我国宪法的所有内容，这些内容并不具有同等的重要性，比如关于国旗、国徽的规定与规范国家机关的规定或者公民基本权利规范之间在价值序列上有着重大差异，将它们并列起来无助于说明宪法的根本性。殷啸虎教授认为从内容上论证宪法的根本性比较困难，他选择从宪法所调整的社会关系的角度来界定宪法的根本性，因为宪法的根本性在于其所调整的乃是整个国家最根本的社会关系，即国家权力与公民权利之间关系。[49]笔者认为，从社会关系的角度探讨宪法的根本性固然是可取的且必要的，但是，它不能取代对宪法之根本性内容的探讨，毋宁，探究宪法的根本性，不仅要说明构成宪法的何种内容对于宪法、甚至对于整个法秩序而言都是根本的，而且还要说明构成一部宪法的多个根本性的规定之间究竟是何种关系？在探讨此问题的过程中，比较法的视角是必不可少，但是落脚点应该是我国的实在宪法，因为这是法教义学的工作范围与工作对象。
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其实，我国的宪法文本对宪法的根本性问题提供了某种实在法之内的答案。我国宪法序言最后一个自然段宣明：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”从该语句中，我们可以清晰地看到，“国家的根本制度与根本任务”是我国宪法的根本性内容，这是确定无疑的。然而，何谓“国家的根本制度”？肖蔚云教授认为：“所谓根本制度就是国家制度和社会制度，包括国体、政体和经济制度等内容。”[50]这一见解已经成为通说。而“国家的根本任务”的内容则非常具体地由宪法序言第七自然段予以表述。饶有兴味的是，以上这两个方面的内容均与宪法序言密切相关。宪法序言真的蕴藏着宪法之根本性的规定吗？如果是，它们又在何种意义上可被称为宪法的根本性规定？以上这两个方面的根本性内容均没有言及近代宪法的精神所在，即人权保障的原理，即便它们是我国宪法的根本性内容之一，然而，尚需追问，它们与基本人权规范之间存在怎样的关系？
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中国宪法序言研究 第三节 我国宪法序言中的根本性规定
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自近代宪法以来，对于有宪法序言之组成部分的成典宪法来说，宪法序言只不过是宪法学附带性地论及的话题，一般并不将其视为本学科的研究的重心。然而，关于宪法序言在整个宪法中居于何种地位，中外学界并不缺少学术观点。值得注意的是，我国当下关于宪法序言是否包含宪法之根本性的规定的讨论，与国际宪法学界的相关论点形成了颇为有趣的对应关系。
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一、关于该论题的比较法考察
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在前文对宪法之根本性讨论的延长线上，关于宪法序言是否包含着宪法的根本性规定，法学家们的观点依然具有对立性。
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（一）凯尔森的观点
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凯尔森认为宪法序言所表达的无非就是一部宪法意图促进的政治的、道德的和宗教的各种观念而已。宪法序言一般情况下并不规定人们应该如何行为的规范，因而其所包含的各种表述缺乏有关法律规范的内容，它们“具有一种与其说法学上的性质倒不如说是意识形态的性质。如果将它去掉的话，宪法的真正意义通常也不会起丝毫变化”。[51]很显然，在凯尔森的眼中，宪法序言之于整个宪法只是一个无足轻重的部分，因此，他也就断然地否定了宪法序言包含了宪法的根本性规定。当然，他也并不认为宪法序言的存在毫无用处。宪法序言可以“用来给宪法一种更大的庄严并因而也就给予一种加强了的实效。典型的序言就是对上帝的祈祷以及关于正义、自由、平等和公共福利应被保护的宣告。依照宪法还是具有比较民主或比较专制的性质，它就在宪法序言中作为人民的意志而出现，或者作为蒙上帝之恩而就任的一个统治者的意志而出现”。[52]这种由宪法序言所宣示的人民主权原理，在现代宪法学看来，乃是构成一部宪法的根基，继而理所当然是宪法的根本性规定之一。在凯尔森看来只不过是宪法的点缀物或修饰品而已。凯尔森为什么会持有这样的观点？他虽然认为自己和法律实证主义之间是有区别的[53]，但是在反对自然权思想以及在坚持一切权利都是实在法赋予的权利这一点上，他与法律实证主义是相同的。他认为，所谓人民（宪法声称它来源于人民）首先只有通过宪法的确认，他们才能够成为法律上的存在。“所以这只是在政治意义上，而不是在法学意义上，人民才是宪法的来源。更明显的是，实际上创造宪法的那些人只代表全体人民的一小部分，即使人们考虑到选出他们的人来说，这也是如此。”[54]
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（二）施密特的观点
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关于宪法序言是否包含着宪法的根本性规定，施密特持与凯尔森截然相反的观点。一方面，他断言，德国1871年的帝国宪法和1919年的魏玛宪法序言并不像有些德国宪法学家所理解的那样，仅仅是“纯粹的声明”和“历史叙述”或“单纯宣示性的”且不需要贯彻执行的陈述；另一方面，他认为虽然有些宪法学家认识到宪法序言的重要性，将宪法序言视为“宪法的精神”，但是却没有说明它们在何种意义上是宪法的根本性规定，只是从形式上论证它们是需要贯彻执行的规定。施密特将这种理解斥责为“无可奈何的形式主义与对宪法序言的实质意义的少许直觉性把握的有趣结合”。施密特以其宪法与宪法律二分法的理论为基础，强调宪法序言之所以是重要的，是因为它十分清晰、有力地表达了民主制与人民主权的政治决断——这种宪法的根本性规定。因此，“具有决定意义的是，魏玛宪法包含着德国人民的正式宣言：德国人民要以立法权主体的身份、凭着充分的政治意识做出决断。宪法特有的民主性在于，行使立宪权的不是君主，而是人民。立宪权与其他衍生的权力和权限有着决定性的差异。但是，战前的法学根本不讨论这一差异，魏玛国民议会的大多数法学家只说出了一些君主主义国家法的语汇”。[55]
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施密特上述见解看上去似乎与现代规范主义者的观点没有什么不同。但是，不要忘记，施密特是规范主义的坚决反对者。他的论证理路（即由实然推导出应然）如下：人民应当成为主权者的规范性要求取决于这样的一个事实，即人民在现实性上掌握了国家权力。也就是说，在现实的政治生活中，谁在事实上真正掌握着国家权力，谁在规范层面上就应该是主权者。施密特虽然认为宪法序言极为重要，但是不认为它包含了所有的宪法的根本性规定，他将当时魏玛宪法的根本性规定归结为五项根本政治决断：（1）关于民主制的决断。宪法序言及正文第一条第二项（2）关于共和政体的决断。正文第一条第一项（3）关于联邦制国家结构的决断。正文第二条（4）关于议会代表制的决断。（5）关于国民法治国的决断，该法治国实行基本权利保障的原则和权力分立的原则。总之，德意志民国是一个立宪民主制国家，即它是一个采取民主共和国的政治形式的国民法治国。[56]由以上所列五项根本政治决断可以看出，只有第一项在宪法序言得以表述。这里涉及的重要问题是：作为根本政治决断的这五项内容之间的关系是怎样的？它们具有同等的重要性和根本性吗？依施密特之见，它们之间亦存在着决定与被决定的关系。他认为，前四项是关于一个民族的存在形式的根本政治决断，它们在任何情况下都不能被临时中断或临时实效，而恰恰为了维护它们的存在，可以宣布基本权利规范临时中断或临时失效。因为在施密特看来，基本权利规范并非是真正产生于政治存在形式的原则，它们仅仅构成了政治活动的界限。在战争或叛乱时期，当政治存在形式受到挑战时，它们就会成为国家自我防卫的障碍，往往就会被临时中断。[57]诚如前文所述，施密特的宪法观总是指向非常状态（战争、叛乱或重大的政治选择时期），而非常规政治。其理论与历史上政治运行的实态确实有吻合之处。但是其宪法观与立宪主义的宪法观之间仍然存在着不可调和的矛盾。
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（三）日本学界的观点
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关于宪法序言是否包含着一部宪法的根本性规定，日本学者一般不泛泛而谈，他们只习惯于围绕本国宪法序言而展开讨论，这也从一个侧面反映了该国宪法学具有浓厚的法教义学性质。日本国宪法前言提到，人权与国民主权乃是“人类普遍的原理，本宪法即以此原理为根据。凡与此相反的一切宪法、法律、法令和诏敕，我们均将排除之”。芦部信喜认为，以上宪法前言的这种宣示并非只是表达了某种政治性希冀，而是明示了日本国宪法的“根本规范”，“有对宪法修正具有法意义界限的理论加以确认，促使慎重对待修宪权的意味”。[58]江桥崇认为，日本国宪法前言所颂扬的国民主权原理、代表制民主主义、和平主义、从恐怖及匮乏中解放、和平生存权的保障、国际协调主义均是作为主权者国民作出的决定，它们构成宪法规范的一部分，与它们相矛盾的法规范被排除。[59]佐藤功认为，宪法序言里规定何种内容，完全取决于制宪者。就日本国宪法而言，非常明确的是，宪法序言是宪法法典组成部分之一，它与日本宪法正文具有同样的法律性质。他指出，宪法序言的修改必须按照宪法第九十六条规定的宪法修改程序进行，但同时又强调，在宪法序言所宣示的国民主权、基本人权、和平主义等本宪法的基本原理乃是可以称作“宪法之宪法”的根本性规范，因此，它们构成了宪法修改的界限。[60]
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总之，日本宪法学界主流见解认为，日本国宪法的前言包含着宪法的根本性规定，学者们不仅观点比较明确，而且都擅长于从体系化的角度论证其观点的正确性，更为重要的是，他们所遵循的基本上都是规范主义的研究进路。虽然日本学者没有论及中国宪法序言，但是其论证方法与研究进路对我国宪法学还是有一定的借鉴意义的。
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二、我国学界对该论题的探讨
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（一）传统观念及其局限
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我国老一辈宪法学家在讨论宪法序言时，一般均认可其中蕴含着宪法的根本性规定。肖蔚云教授认为“四项基本原则”不仅是1982年宪法修改的指导思想，同时亦是该部宪法的核心内容，它们是“我国近代历史基本经验的总结，是经过实践经验的真理，是不以人们的意志为转移的历史发展的客观规律”；[61]另外，宪法序言中关于国家根本制度和社会制度以及国家根本任务的规定对于整部宪法来说同样具有根本性，因为它们是“我国立国的基础，我们的国家就是建立在这些根本制度的基础上，动摇了这些制度，就动摇了国家的基础，所以它是关系我国人民最大的、长远的利益的根本制度……根本任务所要达到的目标关系到中国人民的根本利益……完全符合我国人民的愿望”。[62]许崇德教授也认为，1982年宪法将四项基本原则的内容从（1978年宪法）条文移入宪法序言第七自然段，“使之作为根本原则和总的指导思想，比作为一个具体条文更富有权威性”。[63]“宪法序言第七自然段是宪法序言的重中之重，甚至可以说是整个宪法的核心”。[64]王叔文教授的观点与上述两位学者基本相同。针对学界将宪法序言视为“哥德式”的政治宣言，没有体现“民主政治”，而是“专制主义”的说法，他较为详细地论述了宪法序言规定四项基本原则的必要性、重要性，明确四项基本原则作为宪法根本原则的不可动摇性和不可修改性以及否定四项基本原则的违宪性。[65]
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