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二、我国学界对该论题的探讨
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（一）传统观念及其局限
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我国老一辈宪法学家在讨论宪法序言时，一般均认可其中蕴含着宪法的根本性规定。肖蔚云教授认为“四项基本原则”不仅是1982年宪法修改的指导思想，同时亦是该部宪法的核心内容，它们是“我国近代历史基本经验的总结，是经过实践经验的真理，是不以人们的意志为转移的历史发展的客观规律”；[61]另外，宪法序言中关于国家根本制度和社会制度以及国家根本任务的规定对于整部宪法来说同样具有根本性，因为它们是“我国立国的基础，我们的国家就是建立在这些根本制度的基础上，动摇了这些制度，就动摇了国家的基础，所以它是关系我国人民最大的、长远的利益的根本制度……根本任务所要达到的目标关系到中国人民的根本利益……完全符合我国人民的愿望”。[62]许崇德教授也认为，1982年宪法将四项基本原则的内容从（1978年宪法）条文移入宪法序言第七自然段，“使之作为根本原则和总的指导思想，比作为一个具体条文更富有权威性”。[63]“宪法序言第七自然段是宪法序言的重中之重，甚至可以说是整个宪法的核心”。[64]王叔文教授的观点与上述两位学者基本相同。针对学界将宪法序言视为“哥德式”的政治宣言，没有体现“民主政治”，而是“专制主义”的说法，他较为详细地论述了宪法序言规定四项基本原则的必要性、重要性，明确四项基本原则作为宪法根本原则的不可动摇性和不可修改性以及否定四项基本原则的违宪性。[65]
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我国官方关于宪法序言的表述与以上学者的观点之间具有高度的一致性。2001年12月3日，李鹏在全国法制宣传日座谈会上指出，“我们的宪法是在中国共产党领导下制定的，是党的主张的制度化、法律化。现行宪法集中体现了新时期党的主张和人民意志的高度统一，将党的十一届三中全会以来一系列路线、方针、政策写入宪法。特别是宪法序言，最集中地体现了党的基本主张和人民的根本意志，是宪法的灵魂，同宪法条文一样，具有最高法律效力。违反宪法序言，就是在最重要的问题上违反了宪法。改革开放以来，历次党的代表大会确定的重大方针政策，党中央都及时向全国人大提出修改宪法的建议，按照法定程序变成国家意志，其中最重要的内容写入宪法序言，具体内容写入宪法条文”。[66]
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也有学者从功能论的角度论证宪法序言之于宪法的根本性。正如迈克尔·罗斯金所言，宪法的功能主要有三个方面，即确定国家目标、形塑政府结构以及表述政权的合法性。[67]就我国宪法序言而言，除了政府组织结构由宪法正文予以规定，关于国家目标、国家政权的正当性均由宪法序言通过叙述性的语言予以确认。论者以宪法序言所发挥的重要作用是宪法效力发挥的政治与法律前提为依据，基本上维持了宪法序言乃是“宪法的宪法”论断。[68]
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从以上各学者的见解可以看出，我国宪法序言第七自然段所确认的国家根本任务乃是我国宪法的根本性规定，其中不仅有“四项基本原则”的完整表述，也有国家发展目标的明确规定。然而，我国宪法序言是否穷尽了整个宪法的根本性规定呢？如果没有穷尽，那么宪法正文中的根本性规定还有哪些？它们与国家根本任务之间的关系是怎样的呢？由于缺少对整部宪法的体系化思考，上述观点尚不能被认为已经在智识上为我们提供了令人信服的答案。在这个问题上，我国宪法学暴露其作为一门学科的不成熟性。然而，令人耳目一新的是，新近又有学者对宪法序言予以高度关注，关于宪法序言中的根本性规定这个论题又呈现出新颖的学术见解以及性格迥异的论证理路。
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（二）新锐学说及其问题
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学者陈端洪公表的《论宪法作为国家的根本法与高级法》一文（以下简称陈文）引起宪法学界的关注。[69]陈文之所以成为本文讨论的对象，主要是因为：（1）该文的研究兴趣点正是笔者所力图解答的问题，即“宪法包括哪些‘根本法’？如何排序？为什么？”。（2）该文将宪法的根本性规定与宪法序言联系起来进行考察，如陈所言：“中国宪法内涵哪些根本法呢？要回答这个问题，一条可靠的捷径就是解读宪法序言。”这与本文讨论的主题相契合。（3）该文探讨的主题并不新颖，但是其在研究方法上有可能是典型反映了政治宪法学研究范式的一篇文章。如林来梵教授所言：“政治宪法学的研究在中国虽不乏其例。但是这些研究尚并不具有典型性，甚至比较幼稚，尚处于蒙昧的状态，也没有明确的、独立的法学方法论意识。迄今为止，陈文是许多研究当中最能典型反映政治宪法学研究方法和进路的一篇文章。为我们打开了宪法学当中的实证研究的视野。”[70]
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陈文将我国宪法的根本性规定归结为具有优先秩序分别的“五大根本法”，即中国人民在中国共产党的领导下、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障。在这五大根本法中，除了民主集中制由宪法总纲予以规定，基本权利保障由宪法第二章予以规定，其余三大根本法则由宪法序言作出明确的表述。仅仅从陈文对这些根本法的排序便可以看出，在陈端洪的视野里，宪法序言是何等的重要，它包含着我国整部宪法的最为根本性的规定。[71]以下分别透析“五大根本法”论断及其论证结构。
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1．第一根本法：“中国人民在中国共产党的领导下”。第一根本法涉及的是国家主权问题。世界各国宪法学的各种流派均认同，国家主权问题是宪法的核心问题，国家主权的规定是宪法的根本性规定之一，这没有什么新颖之处。问题在于，国家主权的所有者是谁？近代宪法以来，各国（无论资本主义国家，还是社会主义国家）宪法学的主流见解一致认为，国家主权的归属者是人民。陈文的特别之处在于：首先，中国的国家主权的归属者具有复合结构。从宪法文本上看，我国的主权者是中国人民。这是再清楚不过的。宪法序言第五自然段中“中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”的事实性陈述，以及正文第二条第一款[72]，第二十九条第一款[73]，第七十六条第二款[74]，均十分准确地表达了人民乃是中国唯一的主权者。陈文标新立异地提出“复合结构”主权说的理由是什么呢？在陈看来，谁是主权者取决于权力的事实。他非常露骨地指出：“宪法是权力的派生物，而权力是一种事实，因此，宪法乃是权力事实的附属品和工具。”[75]以此为前提，他主张不仅要在“做成”的意义上来理解宪法，而且要在“生成”的意义上来理解宪法。我国宪法是如何生成的呢？它是中国人民在中国共产党的领导下制定的。从立宪时刻一直到当下，中国共产党都是政治权力的掌握者。正是这样一个权力的事实，以及“中国人民在中国共产党的领导下”所取得的革命和建设成就的历史事实，使得陈端洪认为有必要将宪法规范意义上的单一的主权者改造成一个复合结构。其次，陈文认为以这种复合结构为根基，才能形成内部融贯且真实的宪法理论。他认为建构这种关于“中国人民在中国共产党的领导下”的法权结构的理论乃是中国宪法与政治理论的当务之急，“政治法权结构必须体现为一种具体的宪法结构，而不能停留在现在的绝对宪法和宪法律相分离的水平上……绝对宪法和宪法律分离，就是指共产党的领导权和国家权力的组织没有在宪法律上形成一种具体的结构。宪法学上介绍的权力组织和流程仅仅限于‘国家机关’，无法将权力的分配原则和权力的组织原则衔接、协调起来。这样的宪法学既不具有真实性，也不具有规范理论的逻辑完整性、一致性”。[76]不管是基于方法论上的从实然的权力事实推导出应然规范的立场，还是为了建立所谓的真实性的宪法理论的目的，陈端洪都已经走得太远了。在他看来，“中国共产党历史性地承当了中华民族整合的政治组织，共产党的领导是中国人民得以成为主权者的关键因素，中国共产党是中国人民作为主权者的内在构成要素……共产党的领导是第一根本法的核心”。在他所营构的复合性的主权结构里，人民被矮化或虚化，人民只不过是附属性的存在，或者是一个修饰语。[77]这种论调与时代精神严重背离。诚如林来梵教授所言：“即使我们党和国家的正统的政治体制形态也很难容受他的这个观点。”[78]
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宪法与权力（包括与实际上的权力事实）之间的关系是宪法学必须直面的重点问题，陈文对该问题进行深入思考本身是值得赞赏的。惠尔教授曾强调：“为某共同体起草一部构建最优良政府的宪法的过程，必须以在该共同体中起作用的社会力量为基础。”[79]认真考量现实的力量（权力事实或者社会事实），是任何规范制定者（包括立宪者）应尽的义务。但是这不意味着权力的事实可以直接决定着规范的内涵与效力。就此而言，必须支持凯尔森的如下观点：“规范效力的理由……不是规范符合于现实。规范并非因为它是有实效所以才有效力。关于为什么某件事应当发生的问题绝不能用断言发生某事来加以回答，而只能用断言某件事应当发生来加以回答。”[80]另外，陈文混淆了主权与治权的关系。中国共产党是执政党，这是我国宪法予以确认的。其确切含义是中国共产党被授予治理国家的权力。在任何国家，都存在并需要某种政治权力来表现政治统一体的政治意志，但是这种权力在本质上不是主权，而是从属于主权的管理权或治理权。[81]现代宪法学与政治学均已不再坚持主权是绝对的、不受限制的观念，曾如约翰·洛克所言：“一切权力，均是为达到某种目的而被托付给某主体的，自须受该目的的限制。”[82]
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2．第二根本法：社会主义。关于为什么社会主义是第二根本法，陈文提出两条理由：一是历史经验证明走社会主义道路是正确的。宪法序言第六自然段所陈述的社会主义建设取得的成就即是证明；二是社会主义是主权者的政治决断。因为它是主权者的决断，所以它是根本法。与对第一根本法的证成相比，陈文对第二根本法的论证要显得薄弱得多，其说服力非常有限。这是必然的。因为何谓社会主义，在政治学上历来就是个争论不休的话题，其在法学上目前也尚未、甚至不可能形成确切与统一的内涵。我们所坚持的社会主义只能是“中国特色的社会主义”，它与原旨主义意义上的社会主义已经有很大的区别，它“强调中国国情，强调实践，强调中国人民的创造性”。笔者认为，倘若维持社会主义的根本法地位，可将其理解为一个包含“四项基本原则”其他三项内容的概念。这样社会主义不仅具有意识形态的内涵，又具有了制度的内涵。其中，马列主义的意识形态、党的领导与人民民主专政的政权性质是比较稳定的因素，而社会主义的经济制度等则在改革开放中处于主权者人民不断界定的过程中。即便是如此理解，如果与第四根本法相比，也很难说社会主义具有第二根本法的地位。
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3．第三根本法：民主集中制。对于民主集中制为什么是第三根本法，陈文的论述不仅更为薄弱，而且自相矛盾。传统宪法学认为，宪法主要由人权规范与统治机构规范两大部分构成。统治机构规范是宪法的根本性规定，这是一个完全可以成立的命题。所谓民主集中制，无非就是政权组织形式，与资本主义宪法中的权力分立制形成对应关系。在陈看来，由于民主集中制不像西方国家的权力分立原则侧重于各权力部门的独立性与相互制衡，而是强调各权力机构之间合作与统一，因而“没能在国家机关之间、中央和地方之间确立一种稳定的法权关系，是无休止的权限争议的制度渊源……中国反反复复进行机构改革，永远不能建立一个稳定的有效的权力结构，这和没有确立分权原则不无关联”。[83]很明显，陈文认为民主集中制是存在诸多弊端的制度，并不是一种很成功的制度，那它又如何成为宪法的根本性规定的呢？
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4．第四根本法：社会主义现代化建设。陈文认为，只有将宪法与中华民族的历史命运联系起来，才能理解——以国家根本任务作为宪法之根本法——这一中国宪法的特色。对这一见解笔者是赞同的。众所周知，我国宪法对国家任务怀有强烈偏好，这是任何一个后发起国家为了迅速摆脱贫穷落后状况而在宪法上表达民族振兴意愿的自然表现。新中国成立后制定的四部宪法均一以贯之地显现了这种倾向。宪法的功能不仅表现在巩固新政权、维持新秩序方面，在改革开放时期，为了振兴国族，它还通过确定国家根本任务的方式，为国家设定明确的发展目标。在中国宪法学的视界里，宪法主要是民族振兴之法，宪法浸透着治国者致力于国家发达与民族崛起的强烈情怀。从规范主义的角度看，与国家根本任务确定的“把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”这个目标相比，陈文所提到前三大根本法均是实现这个目标的手段而言，因而，在根本法地位上应位于国家根本任务之下。
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但是，笔者不赞同陈文的如下观点，即国家根本任务只是“一个民族、一个执政党的抱负、策略，不是规范”。国家根本任务尽管具有宏观性与纲领性，但并不缺乏规范性。它是约束公权力的根本法之一。由于宪法总纲的各个条款均是对根本任务的具体化，因此，可将国家根本任务视为我国宪法的概括式的“公共利益”或“公共福祉”条款。本文第五部分对此有详细的论述。
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5．第五根本法：基本权利。陈文认为前四大根本法均不能涵盖基本权利，但是“宪法专设一章专门规定了公民的基本权利和义务，既然宪法整体上是根本法，那我们就没有理由说基本权利不是根本法”。[84]如果按照这种逻辑进行推论，那么我国宪法内的任何规定都具有根本法地位了。以这种方式证成基本权利的根本法特性恰恰不能有效地说明，在我国宪法中基本权利具有宪法的核心价值地位。在陈看来，“社会主义宪法的权利观基本上是实证主义的，反对自然法和自然权利学说……宪法把一些权利作为基本权利列举出来，同时规定一切权利都受制于法律，在政体上奉行人民代表机关至上……换言之，基本权利成了立法行为的道德原则，具有道德的优先性，但不具有法律约束力”。[85]“在仍然宣扬危机意识，强调整体生存目的，追求富强的时代，我们一方面不能漠视基本权利，另一方面也不可能以个体的基本权利作为压倒一切的价值。另外四个根本法具有更高的地位，”[86]陈文虽然也认同一些基本权利应该被尊重，还有一些政治自由应该得到保障，否则政治体制就缺乏根基。也就是说，在陈的视野里，基本权利的存在本身并不是目的，而只是政治体制存在的条件或手段。这与近代以来立宪主义的旨趣是背道而驰的。
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综上所述可见，陈文的“五个根本法”论断在分析框架上借用的是施密特的政治宪法学。总体上而言，其对施密特理论的运用在第一根本法和第五根本法的分析上是比较“成功的”，而在其他三个根本法的分析上则显得论证薄弱、甚至逻辑混乱。陈文的论证理路达致如下：他在阐释宪法序言当中的文本时是为了证明政治现实的合法性；而解释政治现实的合法性或者说必然性的时候又用其来佐证宪法文本。那么在这里对文本解释和对现实的政权的解释是互相印证。在这个论证过程中，其所秉承的乃是从实然当中直接推断出应然的研究进路。巧合的是，如上文所述，施密特也曾论述过魏玛宪法中的“五个根本法”。关于这五个根本法是如何来的，以及它们之间的关系如何，也许施密特的论述更为严谨和明晰。[87]不管怎样，陈端洪的尝试对于推动中国宪法学的多元化发展以及增进学术讨论来说都是有意义的。但如果说“陈老师的方向，应该是中国宪法学未来的方向”（翟小波博士如是说），那恐怕有些盲目乐观了。
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中国宪法序言研究 第四节 规范宪法学的立场与观点
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一、立场的重要性及事实论的谬误
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法律工作者以其专业理想、知识、技能对法律规范的产生或实施发挥着不可或缺的作用。而法律规范一旦形成就会与各种各样的事实性因素交互作用，从而为国家秩序及社会生活的塑造发挥着积极的建构作用，法律在现代社会中发挥的作用越大，我们越是要关注法律工作者对于法律效力根据问题所持有的立场，因为法律所能发挥的社会作用与法律工作者对法律持有的立场之间存在着密切的关联性。依魏德士之见：“法律工作者……倘若没有自己的立场，将很容易在无意识当中成为权力所有者的工具，成为权力者的法政策目标、甚至罪恶的法政策的工具。”[88]其实，法律工作者不可能没有自己的立场，有区别的只是研究者对自己的立场是否达到自觉以及是否明确地表达出来而已。对法学研究而言，不仅立场是重要的，而且持有什么样的立场更为重要。笔者以为，以施密特为代表的事实论（由事实决定规范）的立场从根本上说是错误的。因为：
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从本体论的角度看，将法律的效力根据乃至法律的存在归结为某种事实，其根本错误在于没有意识到规范作为独立客体，其属性无法以非规范的属性来理解这个基本的事实，因而也就没有认识到，研究规范的学科[89]所属的领域是一个自主的领域，不可能将它归属于其他学科或科学之下。相对于“原始事实”（brute facts）[90]而言，法律并非附带性的、派生性的因素，对于人类世界而言，它无疑具有构成性。[91]任何人均无法设想没有规范的人类世界。事实论的各种形态，不管是政治宪法学，还是现实主义的法学[92]抑或是所谓的唯物主义法学[93]，在法的效力根据上均带有还原论的研究方法特色，其结果是把所有的法律问题还原为社会学上的事实问题。它们指责法教义学与规范主义法学把不存在的东西具体化了，然而，它们无法回避价值判断，否则，连为什么要研究这个问题都解决不了。
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从语义学的角度看，人类语言具有复杂的构成，其中既有描述性的、又有指令性与评价性的。法律工作者的一项重要任务就是将它们区分开来。语言学家将能够被证明是真或假的陈述语句称为事实性陈述语句，而将告诉人们应当或者可以如何行为的语句称作规范性语句，法律规范是不能从逻辑意义上的真实概念（客观存在与认知的一致性）角度被判定为“正确的”或“真实的”，只能从基本的价值秩序角度来判断其可能是适当的、有益的或必要的。法规范不是客观事实的保护者，而是对历史形成的、符合目的性、适当性以及“正义”的相对表述。[94]因此，凡是在分析规范、价值、目标或目的论的地方，我们必须以一种不同于描述原始事实的语言模式来表达规范性的存在。[95]语义学的研究成果表明，将规范最终归结为事实是不可能的。
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