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中国宪法序言研究 第四节 规范宪法学的立场与观点
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一、立场的重要性及事实论的谬误
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法律工作者以其专业理想、知识、技能对法律规范的产生或实施发挥着不可或缺的作用。而法律规范一旦形成就会与各种各样的事实性因素交互作用，从而为国家秩序及社会生活的塑造发挥着积极的建构作用，法律在现代社会中发挥的作用越大，我们越是要关注法律工作者对于法律效力根据问题所持有的立场，因为法律所能发挥的社会作用与法律工作者对法律持有的立场之间存在着密切的关联性。依魏德士之见：“法律工作者……倘若没有自己的立场，将很容易在无意识当中成为权力所有者的工具，成为权力者的法政策目标、甚至罪恶的法政策的工具。”[88]其实，法律工作者不可能没有自己的立场，有区别的只是研究者对自己的立场是否达到自觉以及是否明确地表达出来而已。对法学研究而言，不仅立场是重要的，而且持有什么样的立场更为重要。笔者以为，以施密特为代表的事实论（由事实决定规范）的立场从根本上说是错误的。因为：
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从本体论的角度看，将法律的效力根据乃至法律的存在归结为某种事实，其根本错误在于没有意识到规范作为独立客体，其属性无法以非规范的属性来理解这个基本的事实，因而也就没有认识到，研究规范的学科[89]所属的领域是一个自主的领域，不可能将它归属于其他学科或科学之下。相对于“原始事实”（brute facts）[90]而言，法律并非附带性的、派生性的因素，对于人类世界而言，它无疑具有构成性。[91]任何人均无法设想没有规范的人类世界。事实论的各种形态，不管是政治宪法学，还是现实主义的法学[92]抑或是所谓的唯物主义法学[93]，在法的效力根据上均带有还原论的研究方法特色，其结果是把所有的法律问题还原为社会学上的事实问题。它们指责法教义学与规范主义法学把不存在的东西具体化了，然而，它们无法回避价值判断，否则，连为什么要研究这个问题都解决不了。
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从语义学的角度看，人类语言具有复杂的构成，其中既有描述性的、又有指令性与评价性的。法律工作者的一项重要任务就是将它们区分开来。语言学家将能够被证明是真或假的陈述语句称为事实性陈述语句，而将告诉人们应当或者可以如何行为的语句称作规范性语句，法律规范是不能从逻辑意义上的真实概念（客观存在与认知的一致性）角度被判定为“正确的”或“真实的”，只能从基本的价值秩序角度来判断其可能是适当的、有益的或必要的。法规范不是客观事实的保护者，而是对历史形成的、符合目的性、适当性以及“正义”的相对表述。[94]因此，凡是在分析规范、价值、目标或目的论的地方，我们必须以一种不同于描述原始事实的语言模式来表达规范性的存在。[95]语义学的研究成果表明，将规范最终归结为事实是不可能的。
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从效果论的角度看，事实论与规范论对待政治权力的不同态度所导致的后果亦有径庭之别。将规范归结为事实意味着所谓规范性的要求即是应当按照事物本来的样子去行为。其遵循的逻辑是：凡是存在的就是合理的。申言之，凡是与居于统治地位的存在相一致的就是合理的。规范从实存开始，最终再回到实存。规范要么是多余的，要么就是一种实存对付另一种与之相竞争的实存的手段。于此，法律工作者的宿命只能是实权者的工具。施密特将法秩序的统一性确立在政治存在之上，斥责规范论者将法秩序的统一性建立在某些根本规范之上的做法是一种粗陋的虚构。他过于看重法秩序之统一性的现实根基，而且对实存的政治权力实现民族理想方面的作用寄予过高的期盼。[96]殊不知，规范论者对规范抱有敬意，对权力怀有戒备，内中大有深意。凯尔森的纯粹法学以拒斥政治意识形态的方式表达其对于正在掌权者以及渴望掌权的人的戒备之心[97]，尽管这种方式遭到批评。规范论并非无视现实的空疏之论，它表达的正是如何应对现实的态度、立场以及方法甚至还包括技巧[98]，规范论者并不否认主权者是某个施行意志和命令的实体，而是坚持其必须接受以尊重与保障人权为指向的规范的约束，避免其恣意而为。
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二、规范主义的立场
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规范主义与形式各异的事实论之间存在对立关系，笔者不避陋见，将其若干要点阐释如下：
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首先，规范主义严格坚守规范与事实的二分法。在面对事实论的种种挑战时，传统规范主义对规范与事实之间的区分采取相对主义的态度，认为在某些条件下规范可从事实推导出来。[99]出现这种情况的原因在于，对事实缺乏深入的分析。事实一词具有多种含义：（1）指与规范处于并列关系的原始事实（brute facts）；（2）指规范与原始事实交互作用之结果的社会事实。这种事实内在地蕴含着规范和原始事实两种要素；（3）规范本身也是一种事实。凯尔森之所以能够对实定法体系采取科学主义的研究态度，前提是把实定法体系当作某种客观的事实对待。规范主义只承认由规范或社会事实中包含的规范性要素中推导出规范。
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其次，规范主义妥当地处理事实与规范的关系。规范主义坚持规范与事实的二分法，但并非无视事实的存在。恰恰相反，它不仅对规范约束的事实进行深入探究，而且对规范得以形成的历史背景事实予以细致考量。正是由于各个国家在不同的历史阶段面临的事实状况的差异，因而表面上相同的规范往往具有不同的内涵。在规范主义的论证脉络中成立的规范总是承载着时代价值诉求的规范。因此，形式相同的规范的内涵以及规范作用的方式也是有差别的。但是，事实的差异性事只是问题的一个方面，另一方面，各国需要解决的问题也具有共性。这使得使得各国之间的法制借鉴成为可能，由此比较法才成为一门有意义的法学科。
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最后，规范主义以法教义学[100]作为其基本的工作方法。规范主义的基本工作方法是法教义学的，其主要任务是对本国实定法进行解释并使之体系化。[101]法教义学以其所独具的直接面向法律实践的品性在当今法治比较成熟国家的法学研究中均处于主轴性地位。这一点在美国、德国以及日本等国的宪法序言研究中已经得到比较充分的体现。虽然比较法在宪法研究中是重要的，但它只是为本国实在法研究服务的方法或手段，最终的结论一定是关于我国实在宪法的某种见解。
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三、规范主义的论证思路与见解
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一般而言，虽然中西方在文化与历史上存在着诸多差异，但是从实定法上看，现代各国法秩序以人为最终的关怀这一点上并没有什么不同。但是在我国，拒斥西方以人权保障与权力分立为基本原理的宪政模式而主张走出一条独具中国特色的宪政之路的声音从未断绝。[102]于此，需要深思的问题是：中国社会主义宪法与西方资本主义宪法的根本分歧究竟在哪里？中西方宪法以及整个法秩序在价值诉求上的分歧不在于——以人为最终的关怀——这个目的，而在于如何实现这个目的的方式或手段。[103]判断何谓一部宪法内的根本性规定，不仅要有比较宪法以及宪法发展史的宏观视角，认肯人类宪政文明的共同成果，同时也必须认真对待本国国情以及制度事实。
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近代以来，典型资本主义国家的宪法主要由两种性质的规范组成，即统治机构规范与基本权利规范。对于这些国家的宪法而言，这两种规范都是必要的。然而这两者在价值序位上存在着高低之分。芦部信喜认为，统治机构规范虽然是宪法不可或缺的构成部分，但其并不构成宪法的核心，而基本权利规范才是宪法的基础规范，统治机构规范的存在从根本上是为基本权利规范服务的。[104]芦部的这种观点代表了近代以来立宪主义宪法学说的主流见解，也反映了资本主义国家宪法的制度事实与宪政实践。社会主义宪法不能以社会制度与社会理想的差异而抛弃资本主义宪法中的合理因素。我国宪法在内容构成上有别于资本主义国家宪法，除了统治机构规范与基本权利规范之外，还规定了数量可观的关于国家发展目标的具有公共利益性质的条款，形成了宪法的第三大结构。这些条款集中在宪法总纲之中，而它们的一般性（抽象性）表达形式——国家根本任务，则在宪法序言中有明确的表述。我国宪法如此架构，反映了制宪者对如何实现保障人权的方式与路径寄予高度的期望，同时亦体现了宪法认同积极国家与能动政府的旨趣。由此可见，在我国宪法的框架内，国家机关在宪法价值的实现方面发挥着至关重要的作用。一方面，国家机关与作为个体的公民处于二元对立的宪法结构中，即公民拥有要求国家作为或不作为的权利，而国家负有保护公民基本权利的义务；另一方面，国家机关又承担者以积极作为的方式贯彻与落实国家根本任务的宪法职责。我国的宪政实践表明，国家根本任务的具体化与活性化已经创造了丰富的物质、文化以及制度成果，为基本权利的保障奠定了坚实的基础。但同时，国家机关在实现国家根本任务（公共利益）的过程中亦频繁地出现侵犯公民基本权利的情形。如何在切实地保障作为个体的公民基本权利与有效地实现以整体性利益为诉求的国家根本任务之间寻求一个适当的均衡点，则是一个考验我国国家机关智慧的宪政难题。
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综上所述，笔者认为，我国宪法的根本性规定包括三项内容，即基本权利保障、统治机构的架构以及国家根本任务的实现。在这三者中，基本权利保障是核心价值诉求，统治机构的架构以及国家根本任务的实现都是为公民基本权利的落实与保障服务的。正是从这个意义上说，我国宪法序言中包含着宪法的根本性规定，即国家根本任务，但它既不是唯一的，也不是最高的。
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[1]参见［日］阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典：《宪法》（上册），周宗宪译，4页，北京，中国政法大学出版社，2006。
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[2]See Cough. J.W. Fundamental law in English hishitory. Oxford, UK: Oxford University Press, 1955, p. 1.
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[3]参见［英］戴维·M.沃克：《牛津法律大词典》，364页，北京，光明日报出版社，1988。
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[4]如果从成文宪法的角度看，英国人当时所指涉的根本法类似于美国宪法学家却伯所言的“看不见的宪法”。See Laurence H. Tribe, The invisible Constitution，Oxford, NY: Oxford University Press. 2008.
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[5]凯尔森认为：“所有法律规范都属于同一法律秩序，因为它们的效力都可以被——直接或间接地——追溯到这第一个宪法。这第一个宪法是一个有拘束力的规范这一点是被预订的，而这个预定的公式表示就是这一法律秩序的基础规范。”［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，131页，北京，中国大百科全书出版社，1996。
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[6]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，305页，北京，法律出版社，2001。
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[7]Bryan. A. Garner Editor in Chief: Black’s Law Dictionary（Seventh Edition），ST. PAUL, MINN, 1999, p. 683.
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[8]参见张知本：《宪法论》，29页，北京，中国方正出版社，2004。
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