1702738955 中国宪法序言研究 [:1702737370]

1702738956 二、建构我国国家目的的必要性

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1702738958 我国学界的通说认为，宪法序言第七自然段所表述的就是国家根本任务。然而，白斌博士却认为，宪法序言第七自然段既有国家任务的规定，也有国家目标的规定，而两者之间是有区别的。具体地说，我国的国家目标是“把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”，而关于进行社会主义现代化建设的具体内容的规定——“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法制，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”——则是国家任务的规定，国家任务是实现国家目标的途径或方式。[38]从逻辑上看，将该自然段的内容如此区分亦不无道理。但是，笔者认为，如果不作如此细致的划分，而将宪法序言第七自然段中的所有的规范性陈述语句理解为是对国家任务的表述也是适切的，因为相对于国家任务或国家目标而言，国家目的则是更为根本的问题。而白斌博士所提到的“国家目标”相较于国家目的而言，又可视为是实现国家目的的方式或途径。

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1702738960 那么，我国实在宪法对国家目的做出明确的规定了吗？

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1702738962 令人有些遗憾的是，我国宪法序言在言之凿凿地宣示国家根本任务之后，并没有进一步申明实现这个根本任务的目的是什么。相比之下，美国宪法序言十分凝练地表达其制宪目的，即共同防御、自由保障和整体福利。在这三个目的中，共同防御亦是为美国人民的自由与福利这个更为根本的目的服务的。德国宪法序言只是标明了德国人民的制宪权以及和平主义原理，但是在正文第一条里规定了保障以人的尊严为核心的人权乃是一切公权力的责任。于此，国家存在的根本目的什么，一目了然。苏联1977年宪法序言与我国宪法序言比较相似，用了较大的篇幅描述了在革命、反帝国主义战争与社会主义建设中取得丰功伟绩的历史，并且阐述了国家的主要任务。但值得注意的是，它特别提到，苏联所取得的方方面面的成就都是“为人的全面发展创造了越来越有利的条件”。于此，我们发现“人的全面发展”这个宪法的核心价值诉求，不仅堪称当时苏联宪法的目的，亦是苏联意欲实现的共产主义社会的目标。就连17次提到金日成名字的朝鲜1972年宪法序言亦声明朝鲜是“以人民群众为中心的社会主义国家”，而金日成的座右铭乃是“以民为天”。更为直截了当的是阿塞拜疆共和国宪法序言，其宣称人的价值是全球最高的价值，而该国宪法正文第12条进一步规定，“国家的最高目标应是保证人和公民的权利和自由”。据笔者考证，以人民或人为根本的价值取向乃是世界各国宪法的通例。我国宪法也不例外。

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1702738964 我国宪法文本虽然没有直接表述国家目的是什么，但是沿着体系化的思考路径，我们也会将实定宪法中的某些在文脉上尚不连贯的片段锻接起来，形成一个关于国家目的的哪怕尚不完整的图像。虽然我国宪法序言不像有些国家宪法序言那样没有直接言明宪法目的，但是在第五自然段仍然提到“中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”。从语句上看，这是一个典型的事实判断，意即人民在现实上已经掌握了国家的权力，成为国家的主人。然而，从规范主义的角度看，将该句解释为“人民应当掌握国家的权力与人民应当成为国家的主人”并非是对现实状况的毫无意义的重复。它毋宁是表明，不管是现在还是将来凡是与此规范要求者不相符合的都是违宪的。它表达了构筑近现代宪法的基石——人民主权原理的部分内容。如果单从一个事实性陈述语句中就可推导出人民主权原理，无疑会给人牵强附会之感。然而宪法正文中的第二条第一款与之遥相呼应，其明确规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民”。于此即可确证人民主权原理位于实定法之内。需要进一步解释的是，国家权力的归属者与国家权力存在的目的之间存在怎样的关系。我国宪法第二十九条第一款规定，“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务。”其中，“中华人民共和国的武装力量属于人民”乃是“一切权力属于人民”之规范内涵的具体表现之一。但是，与第一条第一款所不同的是，该条款在权力的归属者与权力存在的目的之间建立起明确的联系，即武装力量的最终目的是“为人民服务”。与此类似的是，第七十六条第二款则规定，全国人大代表行使权力的最终目的是“为人民服务”。全国人大代表存在的目的就是作为最高权力机关的全国人民代表大会存在的目的。任何人无法想象，在国家最高权力机关之下的任何国家机关还会有什么不同于全国人大之所以存在的目的。简言之，在我国宪法内，由以上诸条款所构成的脉络清晰的意义链条表明，我国宪法所表述的国家目的就是“为人民服务”，或者以较为学术化的语言表达，就是以人民利益为根本指向。[39]

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1702738966 然而，“为人民服务”是一种典型的政治话语，而非一个法学上的规范性用语。首先，人民这个概念本身就具有高度政治性。在我国宪法文本中，与人民相对应的概念是敌人，即敌视与破坏社会主义制度的人。将一个国家的所有人以某种标准一分为二，这便不可避免地与立宪主义之间存在着紧张关系。立宪主义宪法规范的基本权利的享有主体是普遍意义上“人”，是具有独立人格、自律的、有能力为自己的行为承担责任的“可辨识”的个体。[40]即便是将“人民”的概念放入整个宪法秩序内进行体系化解释以限缩其政治性意涵[41]，也很难说明所谓“服务”是何含义，因为它可以容受不同的、存在着重大分歧的世界观和价值立场。总之，将国家目的归结为“为人民服务”，势必会引起学界的诸多诟病。对于宪法学者来说，建构更为合理的国家目的是实现宪法体系化、甚至整个法秩序的体系化所必须承担的一种责任。许章润教授将这一责任放在更为宏大的背景下予以体认：“提炼和形成刚健、深刻而博大的国家目的不仅是中国文明复兴的前提，同时为中国走向世界性大国所必须完成的建构。凡此亦必将表见于自己的法制，而且一定要完型为自己的法制。”[42]

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1702738968 问题在于，究竟有没有一种体现人类理性的超越意识形态的国家目的？一般而言，虽然中西方在文化上存在着诸多差异，但是从实定法上看，现代各国法秩序以人为最终的关怀这一点上并没有什么不同。但是在我国，拒斥西方以人权保障与权力分立为基本原理的自由宪政模式而主张走出一条独具中国特色的民主宪政之路的声音从未断绝。[43]即便是这条路径也被某学者斥责为对共产党的合法性、人民民主专政的国家制度以及社会主义构成挑战。[44]于此，需要深思的是：社会主义中国与资本主义西方的根本分歧究竟在哪里？中西方法秩序的分歧不在于——以实现人的价值为最终的关怀——这个国家目的，而在于如何实现这个目的的方式或手段。倘若将手段与方式予以无限夸大，便会陷入只见树木不见森林的幻境。经验表明，保障公民基本权利乃是近代立宪主义宪法以降无论各种性质的国家之所以存在的目的。社会主义国家所应该做到的就是比资本主义国家更有效的实现这个目的。我国现行宪法在改革开放中能够做到与时俱进，与国际共同宪法理念接轨，在第四次修宪中以第二十四修正案的形式在宪法第三十三条中增加了“国家尊重和保障人权”的条款，该条款的重大意义即在于，它从文本上明确了国家存在的目的，为整部宪法的体系化解释奠定了坚实的文本基础。此次修宪注定要为视为我国宪法走向规范化的标志性事件。当然，必须注意到，个人在社会中的存在一定是一个连带性的共荣性的存在，因此不能仅仅将公权力视为侵害公民权利的主体，还应该看到它也是保障公民权利、维护公共利益以及实现社会公正的主体。所谓福利国家以及社会国家便是这种理念的体现。正如许章润教授所指出的：“当今之世，大凡经济发达、国运昌隆的法治国家，莫不以公民福祉和国家利益作为法律的根本宗旨，而彰显对于惬意生生活的安排能力。也正因如此，公民才会通过法律信仰的方式向国家奉献出自己的政治忠诚……国家尊重人权与个人自由，公共权力以促进公民权利为指针，以保障公民权利的实现作为自己的天职，是现代国家的道道义性所在，也是现代法制的宗旨所在。”[45]

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1702738973 中国宪法序言研究 [:1702737371]

1702738974 中国宪法序言研究 第三节　国家根本任务与公共利益

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1702738976 中国宪法序言研究 [:1702737372]

1702738977 一、公共利益及其宪法化

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1702738979 众所周知，公共利益是法律体系中最难以界定且最聚讼纷纭的概念之一。在英美法系中，公共利益也称之为公共政策，“一般而言，它是指被立法机关或法院视为与整个国家和社会根本有关的原则和标准，该原则要求将一般公共利益（general public interest）与社会福祉（good of community）纳入考虑的范围，从而可以使法院有理由拒绝承认当事人某些交易或其他行为的法律效力……公共政策原则可以对当事人的契约自由或私人交易进行限制”。[46]美国著名学者亨廷顿曾经提出判断公共利益的三种方法：一是将公共利益与某些抽象的、重要的、理想化的价值和规范等同起来，如自然法、正义和正当理性等；二是将公共利益视为某个特定群体或者多数人的利益；三是把公共利益归结为个人之间或群体之间竞争的结果。[47]由是观之，公共利益涉及众多人的利益，它与个人利益之间可能会存在某种紧张关系，因为公权力正是以维护公共利益为理由而在某种程度上或在某些情形下可以限制个人利益。

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1702738981 然而，即便是承认公共利益相对于个人利益的超越性，但究竟何为公共利益，仍然不甚明了。公共利益究竟是如何形成的？谁是确立公共利益的最为合适的主体？它可以把某些抽象的价值原理或者某种超验的意识形态与公共利益等同起来吗？究竟在数量上多数人的利益才能构成公共利益？

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1702738983 在界定公共利益概念的学者中，较为引人瞩目的当属德国学者纽曼（Franz-Josef Neumann）。他所确立的界定公共利益的标准不仅得到学界的广泛认可，而且更为重要的是，他还是较早地将公共利益与国家任务联系起来予以考察的学者。纽曼从利益与公共两个方面来分析公共利益概念。首先，他将利益分为主观利益与客观利益。主观利益是指构成团体的每个成员的直接利益；而客观利益则是指超越个人利益而具有重大意义的且具有普遍性的目的或目标。当然，这种客观利益并非与主观利益处于截然对立的地位上，其存在从终极意义上说是为个人利益服务的。其次，他从两种意义上界定公共：（1）公共是指开放性，任何人均可接近和利用，也即不封闭也不是为某个人或特权阶层所保留；（2）国家机关或地方自治团体所肩负的责任或任务。纽曼将客观利益与公共之含义中的制度性要素予以有机地结合，极富洞见地指出，客观公益就是国家机关根据国家、社会的需要运用公权力所要达成的目的或目标。在这个意义上可将客观公益与国家任务等同视之。[48]由此可见，纽曼主张依藉国家公权力达成公共利益，肯定公权力为满足公共利益而负有责任，这种看法符合现代宪法对公共利益的认定。韩大元教授对此也有敏锐地把握，他指出：“从解释学的角度看，宪法文本中‘国家’地位的实证分析是非常重要的问题……我国宪法文本中国家有不同的表现形式与功能。在‘国家为了公共利益的需要——’条款中出现的‘国家’并不是抽象意义上的存在体，它首先指的是国家机关，特别是指政府的功能。”[49]

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1702738985 将公共利益与国家及其任务联系起来固然有助于从实在法上确定其内涵，然而公共利益的内容究竟有哪些，仍然存在争议。除了国家任务属于公共利益，有的学者认为法治国家、人民主权以及基本权利保障等都可以形成公共利益的内容。[50]尽管各国的历史与社会发展状况迥然有别，但近代以来的各国宪法均毫无例外地对公共利益作出规定，这是一个不争的事实。不同国家基于本国国情、社会发展状况以及政治理念、甚至所偏好的意识形态来填充这个内容不确定的概念。以下图表将不同国家宪法关于公共利益方面的规定进行对比[51]：

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1702738987 表5-4　部分国家宪法中的公共利益条款

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1702738989   各国宪法     关于公共利益的规定     美国宪法     第一条第八款规定国会有权“规定和征收直接税、间接税、进口税与货物税，以偿付国债、提供合众国共同防御与公共福利”；该条第九款规定公民“根据人身保护令享有的特权，除非在发生叛乱或遭遇入侵，公共治安需要停止此项特权时，不得中止”；第五修正案规定：“非有恰当补偿，不得将私有财产充作公用。”     德国基本法     第二条第一款“人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限”。第八条第二款“露天集会之权利得以立法或根据法律限制之”。第十一条规定德国人的迁徙自由在危及公共利益时，可依法律进行限制。第十三条规定，为了避免紧急危险或侦查特定重罪等公共利益，可由法定机关依法定程序对公民住宅进行搜查。第十四条规定，公民行使财产权须有益于公共利益，必须为了公共利益，才能对财产进行征收。     日本宪法     第十二条规定：“受本宪法保障的国民的自由与权利，国民必须以不断的努力保持之。又，国民不得滥用此种自由与权利，而应经常负起用以增进公共福利的责任。”第十三条规定：“全体国民都作为个人而受到尊重。对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国政上都必须受到最大的尊重。”第二十二条规定：“在不违反公共福利的范围内，任何人都有居住、迁移以及选择职业的自由。”第二十九条规定：“不得侵犯财产权。财产权的内容应适合于公共福利，由法律规定之。私有财产在正当的补偿下得收归公用。”     韩国宪法     第二十三条“①保障一切国民的财产权。有关财产权的内容和界限，以法律规定之。②财产权的行使须符合公共福利。③为了公共的需要，可依照法律规定对财产权实行征用、使用、限制及补偿。必须支付正当补偿”。第三十七条“①不得轻视宪法上没有列举的国民的自由与权利。②根据保障国家安全，维持秩序和公共福利的需要，可依法对国民的一切自由与权利进行限制，但即使限制时也不能侵犯自由与权利的本质内容”。另外，第三十四条、三十五条、三十六条以及第九章《经济》（一百一十九至一百二十七条）从正面规定国家在促进公共利益方面承担的义务。     印度宪法     第十九条对言论、集会、结社、迁徙、财产、商业等自由作出规定，同时亦承认基于公共利益可对这些自由进行合理限制。第二十三条第二款“本款规定不妨碍国家为公共目的而规定强制性义务劳动和服务；国家做出此类规定时不得仅根据宗教、种族、种姓、阶级或其中任何一项理由而有所歧视”。第四篇《国家政策之指导原则》（三十六至五十一条）从正面规定国家在促进公共利益方面承担的义务。     俄罗斯宪法     第五十五条第三款“人和公民的权利和自由，只能在捍卫宪法制度基础、他人的道德、健康、权利和合法利益、保证国防和国家安全所必需的限度内，由联邦法律予以限制”。第七十四条第二款“为了保证安全、保护人的生命和健康、保护自然和文化珍品，如果需要的话，可以根据联邦法律限制商品和服务的流动”。另外，在第三十九、四十、四十一以及四十三等关于基本权利的条款中正面规定国家在促进公共利益方面承担的义务。     古巴宪法     第六十条“刑法在有利于被告或判罪时有溯及既往的效力。其他法律，如果其本身不是为了社会和国家的利益，就无此溯及既往的效力”。第六十一条“公民所享有的任何自由，其行使不得违反宪法和法律的规定，不得违反社会主义国家存在的目的，不得违反古巴人民建设社会主义和共产主义的决心。违反此项原则，应受处罚”。另外，第一章、第四章以及第六章中正面规定国家在促进公共利益方面承担的义务。   由以上表格可见，典型的资本主义国家，如美国、德国、日本等国宪法只在实定法中为数不多的条款中提及公共利益问题，而且往往是以基本权利条款的但书形式出现的，也就是说，公共利益是以基本权利的界限或公权力限制基本权利的理由的形式而出现的。这些国家的宪法虽然没有正面直接地规定国家公权力实现公共利益的范围，但是如前文所述，其关于国家任务的规定是分散在统治机构规范之中的，各公权力机关在实现公共利益方面负有广泛的责任。其关于公共利益的规定是在具体化保障基本权利与权力制约的宪政基本原理中体现出来的。相比之下，韩国、印度与俄罗斯等国宪法既以基本权利的界限形式表现公共利益，又以为数众多的条款比较集中地且正面地规定国家欲以实现的公共利益的内容。我国台湾地区的宪法也采取这种模式规定公共利益。据陈新民教授考证，此种模式肇端于德国魏玛宪法。该宪法在第二编《德国人民之基本权利及基本义务》中规定了大量的国家任务条款，显示国家在实现公共利益方面极其广泛的责任。[52]另外，与古巴比较近似的社会主义国家宪法与以上两类宪法又有所不同，其侧重于从正面直接规定公共利益的内容。虽然其公共利益条款也强调与基本权利的关联性，但是其内涵总是浸蕴着挥之不去的意识形态特征。

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1702738991 中国宪法序言研究 [:1702737373]

1702738992 二、作为公共利益的国家根本任务

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1702738994 新中国成立以来，我国四部宪法均对公共利益作出规定，其中直接以“公共利益”或极为近似的词语表述的条款为数并不算多，以下以图表形式列举如下[53]：

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1702738996 表5-5　新中国成立以来的四部宪法关于公共利益的规定

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1702738998   四部宪法     关于公共利益的规定     1954年宪法     第十条第三款“国家禁止资本家的危害公共利益、扰乱社会经济秩序、破坏国家经济计划的一切非法行为”。第十三条“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有”。第十四条“国家禁止任何人利用私有财产破坏公共利益”。第一百条“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德”。第一百零一条“中华人民共和国的公共财产神圣不可侵犯。爱护和保卫公共财产是每一个公民的义务”。     1975年宪法     第八条“社会主义的公共财产不可侵犯。国家保证社会主义经济的巩固和发展，禁止任何人利用任何手段，破坏社会主义经济和公共利益”。     1978年宪法     第八条“社会主义的公共财产不可侵犯。国家保障社会主义全民所有制经济和社会主义劳动群众集体所有制经济的巩固和发展。国家禁止任何人利用任何手段，扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划，侵吞、挥霍国家和集体的财产，危害公共利益”。第五十七条“公民必须爱护和保卫公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德，保守国家机密”。     1982年宪法     第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。第十三条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。第四十条“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。第五十一条“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。   从以上表格可以看出，我国前三部宪法关于公共利益的规定，在规范内涵与规范目的上具有高度的一致性，即它们均将社会主义的公共财产确认为最为重要的公共利益，国家禁止任何人以任何手段破坏公共财产。很显然，在把公共财产作为维系社会主义性质国家之存在的基础性要件的意识形态话语背景下，作为公共利益的公共财产，在宪法内的价值序列上具有超越性的地位。于此，公共利益不是作为基本权利的界限形式而出现，而是以刚性条款形式要求其他利益诉求服从之。与之形成鲜明对比的是，我国1982年宪法则与近代以来立宪主义宪法比较接近，其关于公共利益的规定主要是作为限制土地使用权、私人财产权以及通信自由等基本权利的但书形式而出现的，它反映了在全球化背景下我国与国际接轨的意愿，同时更是体现了人权保障之宪政理念在现行宪法中主导性地位的确立。

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1702739000 但是，1982年宪法的转型是有限度的，它仍然保留着以大量条款比较集中地从正面规定公共利益的特点。这是我国实定宪法与典型的资本主义国家宪法之间存在的重要区别之一。资本主义国家宪法是对固有意义上的宪法[54]进行扬弃而形成的新型宪法，它是在十七八世纪市民革命的推动下以及加诸洛克、卢梭、孟德斯鸠等思想家的影响下而诞生的以保障公民自由权并限制统治权力为根本内容的近代宪法，即立宪主义意义上的宪法。诸如美国、法国、德国及日本等国宪法即是这类宪法的典型代表，这些国家的宪法的规范体系大多均由统治机构规范和宪法权利规范这两个主体部分构成。[55]

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1702739002 就西方典型宪政国家的宪法而言，上述关于宪法之规范结构的论述（即两分法）至少从文本上看是成立的。然而，我国宪法（包括与我国相类似的社会主义国家宪法）在规范构成上有其特殊性。我国宪法文本除了统治机构规范和宪法权利规范之外，篇章结构上还存在着数量颇为可观的且在性质上较为独立的第三种类型的规范，即宪法第一章《总纲》包含的众多规范，能否按照西方国家的宪法样式将这种类型的规范划归到统治机构规范或者宪法权利规范之中呢？如前所述，在宪法这种以法的形式表达的国家欲以实现的各种价值的综合体中，既有立宪主义意义上的公民的基本权利，又有一般意义上的公共利益或公共福利。很显然，宪法总纲中的这些规范是直接涉及内容极为广泛的公共利益问题的。[56]它们虽然与基本权利规范与统治机构规范之间存在意义脉络上的紧密关联，但将之归入前两种规范类型，确实极为困难。对我国宪法文本进行体系化思考，必然会发现，宪法序言中所表述的国家根本任务在内涵上与宪法总纲诸规范之间存在着一般与特殊之间的关系，可以将整个宪法总纲视为是对国家根本任务在宪法内的具体诠释。由是观之，宪法序言所表述的国家根本任务在性质上可谓是最高层次的公共利益条款。

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1702739004 当然，上述关于国家根本任务与宪法总纲之间是一般与特别的关系以及国家根本任务是最高层次的公共利益条款之断言，只是一种整体上的概括性判断。倘若细致分析起来，内中的对应性与逻辑性未必十分地工整和周延。以下逐次进行分析。

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