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第一节 “根据宪法，制定法律”仅仅是个修辞吗
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我国宪法的根本法与最高法地位是由宪法典自身予以确认的。宪法序言最后一个自然段宣明：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法序言的上述内容在宪法正文中得以具体化，宪法第五条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”宪法的规范意图很明确：宪法因其所规定内容的重要性（即“确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务”）才具有要求本国法秩序内一切法律主体一体遵守的最高法效力，不仅如此，只有以宪法作为最高统合标准，才能实现国家法秩序的统一。很显然，上述丰富的规范内涵包含着宪法向作为国家机关之分支机构的立法机关下达的如下命令：立法机关所制定的法律不得违反宪法（即消极命令），立法机关应当以宪法作为根本指针制定法律，从而实现宪法的具体化（即积极命令）。因此，立法机关在制定每一部法律均应毫无例外地（通常在第一条立法目的条款里）宣明：“根据宪法，制定本法。”然而，令人颇为费解的是，宪法上如此明晰的规范要求在学说上并没有被毫无争议地普遍接受。其中最具挑战性的观点认为，当我们在一部具体法律里无法找到宪法上的具体条款依据时，如何认定这部法律是根据宪法制定的？也就是说，怎样判定“根据宪法，制定本法”确实具有实质性的内容，而不仅仅是一个空洞无物的形式化修辞？更何况，有些学者认为像包括物权法在内的民法这样的法律根本就没有必要以宪法作为依据，在法律文件中标明“根据宪法，制定本法”是一种混淆视听的行为。[1]由此看来，“根据宪法，制定本法”是否是每一部法律在制定时必须遵循的宪法义务仍然有在学说上进一步澄清的必要，因为这不仅涉及我们对国家的根本制度的理解，也不可避免地决定着我们将如何进行本国的法治建设。
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我国宪法学的通说认为，宪法作为奠定本国法秩序之基础的根本法与最高法，是普通法律的“立法依据”，该论断涉及的根本性问题是：如何处理宪法与立法机关之间的关系。该问题涉及一个国家如何确定宪法在本国法秩序内的地位与功能。我国于1954年制定的第一部宪法深受前苏联宪法的影响，而苏联宪法如何定位又直接受当时苏联领导人斯大林宪法思想的左右。斯大林认为，宪法仅仅是根本法，宪法的作用就是为立法机关的日常立法工作提供法律基础。[2]我国宪法学界承袭了这种根本法思想，并进一步阐发了宪法的母法性格。其中最具代表性的当属吴家麟教授的表述：“在宪法中通常都规定了一国的立法原则，使立法机关在日常立法活动时有所遵循；同时又只能规定立法原则，而不能代替普通立法。所以许多宪法学家把宪法称为‘母法’‘最高法’，把普通法律称为‘子法’。”[3]改革开放三十多年来，这种将宪法定位为普通法律立法基础或立法依据的观点在我国一直处于通说地位。
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然而，该通说并非没有受到质疑与挑战。林来梵教授认为，由于“根本法”与“母法”观念过于强调宪法的“繁殖功能”，从而忽视了宪法对立法的限制以及确保宪法规范性的违宪审查制度的建立。[4]他虽然对我国学界关于宪法功能的定位思想提出批评，但并“不否认宪法在终极意义上可以为包括民法在内的其他法律规范提供法律基础”。[5]与上述对“立法根据”学说对宪法功能定位的温和批评相比，梁慧星教授关于该问题的观点则具有颠覆性，他干脆否认了民事立法、甚至从一般意义上否认所有立法以宪法作为依据，理由是：全国人民代表大会的立法权不是宪法之下的权力，其制定法律不受宪法制约。[6]梁教授的这种否认“根据宪法”立法的思想可谓由来已久。与上述从宪法与全国人大之间关系为视角展开论证所不同的是，梁慧星教授在若干年前证成私法优位论时所提出的理由更具有实质性：私权具有神圣性，公法的目的在于保障人民的私权，说彻了，与直接保障与规范私权的私法相比，公法更具有间接性与手段性，所以私法比公法更具优越性。[7]
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在关于宪法与民法之间关系的学术见解中，除梁慧星教授之外，一些具有重要学术影响力的民法学者的观点虽不像梁慧星教授的上述观点那样明确与彻底，但从整体上看，仍然赞同私法优位论。[8]鉴于这些学者在法学界的广泛影响力，实有必要对私法优位论的学术倾向予以正面回应。针对上述挑战与质疑宪法至上的学理倾向，传统的“立法依据”理论倘若继续维持其通说地位，实有必要在深入反思的基础上令人信服地解答如下问题：
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第一个问题是：全国人民代表大会的立法权是否是宪法之下的权力？第二个问题是：宪法作为立法根据的理由是什么？该问题包含着梁慧星教授没有直接提出，但是每一位认同传统“立法依据”理论的法学者都必须回答的问题，即如果在宪法上找不到如民事方面立法的直接规范依据，凭什么说宪法是民法的立法依据？本书将围绕以上这些问题展开论述，以期证明包括民事立法在内的所有立法以宪法为根据不仅是宪法作为最高法在形式上的要求，也是宪法作为根本法在本质上的要求。[9]
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中国宪法序言研究 第二节 全国人大在宪法之上，还是之下
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在物权法（草案）讨论的过程中，梁慧星教授指出：“物权法草案（第五次审议稿）第一条规定‘依照宪法，制定本法’，将人民代表大会制度混淆于西方“三权分立”的政治制度，直接抵触和违背人民代表大会制度。”依照他的论证逻辑，正是因为全国人民代表大会在其产生的时候就拥有了包括制定宪法的权力在内的全部国家权力，因此其所行使的立法权不是依赖于任何法律规定而产生的，不是来自宪法的“授权”。[10]这里实际上已经触及中国宪政体制的根本问题：即宪法在人民代表大会之下，还是在其之上？
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很显然，上述梁慧星教授的论断已经不是单纯地认为包括物权法在内的民事立法不以宪法为根据了，而是概括式地认定全国人大的所有立法都可以不受宪法的约束。这无疑在明确地承认全国人大的制宪权。而承认全国人大的制宪权的水到渠成的后果便是，由全国人大制定的所有的法律（包括宪法）具有同等的法律地位。从中华人民共和国立宪史上看，我国1954年宪法是由全国人民代表大会审议通过的，这的确是一件毫无争议的历史事实。[11]然而，从这个历史事实却无法在规范意义上推导出全国人大高于宪法的结论。诚如梁慧星教授所言，实行三权分立的国家，是先召开制宪会议（国民大会）制定宪法，通过宪法将国家权力划分为“立法权、行政权和司法权”，并分设“议会、总统和法院”三个国家机关，再授权议会行使立法权，总统行使行政权，法院行使司法权。[12]因此，在实行三权分立的国家，立法机关在宪法之下，其制定法律时，负有服从宪法的义务。中西方虽有政治体制方面的显著差异，但在立法机关是否服从宪法这一点上没有区别。按照梁慧星教授的逻辑，宪法典由哪个机关通过，哪个机关即具有至高无上的地位，这个机关是宪法所不能统御的特殊机关。很可惜，这样的机关在中西方成文宪法的立宪史上从未出现过。[13]
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以美国为例，当初由一些社会精英组成的制宪会议只是一个动议制定宪法并起草宪法草案的临时性机关，这个机关并不拥直接决定宪法草案能否通过的权限。该草案必须由当时四分之三以上的州批准后才算通过。由于美国式的立宪行为将表决权下放给各州，因此可将其视为一种典型的“分权立宪模式”。该模式为“非常时期”的人民“出场”直接参与制宪活动提供了机会。在宪法通过之后，制宪会议解散。此时，我们可以追问作为产生并高于宪法的制宪权来源于哪里呢？没有人认为制宪会议拥有制宪权，在美国立宪时刻，制宪权无论在事实层面上还是从规范意义上看均来源于人民。这是近代立宪主义时代以降，宪法得以产生并作为构筑宪法之根基的人民主权原理的要求。[14]反观中国，1954年宪法虽然由全国人大第一次会议通过，但这仅仅表明，中国当时的立宪行为根据本国的具体情况采取的是一种较为典型的“集权立宪模式”[15]，并不意味着全国人大就拥有了制宪权，制宪权的主体在世界各立宪国家都是一样的，即都是人民。
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倘若从1954年宪法以及现行宪法的文本内容进行分析，梁慧星教授关于全国人大与宪法之间关系的论断更缺乏规范依据。新中国制定的四部宪法[16]（即1954年宪法第二条、1975年宪法第三条、1978年宪法第三条以及1982年宪法第二条）均在规范意义上标明“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。[17]人民是享有包括制宪权在内的国家主权的主体，全国人大只是在人民的授权之下代表人民行使国家权力的机关，不能将两者等同起来。全国人大虽然在组织意义上早于宪法而存在，但其规范意义上的存在最终是由宪法确立的。1953年1月13日，中央人民政府委员会举行第二十次会议，会议根据《中央人民政府组织法》第三条的规定[18]，通过了《关于召开全国人民代表大会及地方人民代表大会的决议》。[19]很显然，我们不能由中央人民政府早于全国人大存在的历史事实中推导出全国人大隶属于中央人民政府的结论。同理，我们同样不能从宪法是经过全国人大的表决才通过的历史事实中推导出全国人大高于宪法并不受宪法约束的结论，相反，从宪法文本的明确规定看，全国人大的权限是由在时间上比其更晚产生的宪法赋予的。我国1954年宪法第二十七、第二十八条与第二十九条明确规定了全国人大所享有的各种权限，其中并不包含制定宪法的权力。[20]之后的1975年宪法第十七条、1978年宪法第二十二条与第二十三条以及1982年宪法第六十二、第六十三条与第六十四条也是如此。我国宪法从未、也不可能认可全国人大的制宪权。这是中国宪政体制自始以来的一贯要求。
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全国人大是在宪法的授权之下行使其国家权力的国家机关，它负有按照宪法行使职权的宪法义务。诚如前文所言，现行宪法第五条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”这是宪法向作为立法机关的全国人大下达的准确无误的命令：必须根据宪法，制定法律。无论是从学术意义还是从实践意义上看，在宪法的所有功能中，最为重要的就是控制立法。[21]如果梁慧星教授的上述观点是正确的话，那么宪法在中国的存在就是没有意义的，因为全国人大可以完全按照自己的意志制定法律，这将不可避免地导致“它说宪法是什么，宪法就是什么”的荒谬结论。果真如此，我们也可以顺理成章地这样认为，在中国，违宪审查制度无论在理论上还是在实践上再也没有探讨的必要。[22]几乎每一个成文宪法国家遵循宪法至上原则，而不是议会至上原则。英国沿袭议会至上原则，至今都无成文宪法。[23]
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宪法是包括民法在内的所有法律的立法根据的判断，是从宪法的最高法与根本法地位的分析中得出的结论，也是市民社会及其市民法自身在资产阶级革命的背景下向法秩序提出提出的要求。无论是公法学者还是私法学者都应当摈弃抽象的公法优位或者私法优位二元对立的概念式思维模式，坚持体系化的思考方式，我们才有可能无论是从形式意义上，还是从实质意义上真正厘清到底宪法是不是民法的立法根据。
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中国宪法序言研究 第三节 宪法作为立法根据的形式性理由
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宪法有资格成为包括私法在内的所有法律的立法根据的形式性理由在于，所有的一般法律都毫无例外地从宪法那里获得它们的效力根据。
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要理解上述判断，有必要重温凯尔森曾经提出的“法律体系如何可能或者在法学上法律规范、法律义务、法律权利等所有这些法学陈述如何可能”的命题。在凯尔森看来，这一问题是和关于规范效力的理由问题密切联系在一起的。在规范领域内，一个规范效力的理由始终是一个规范，而不是一个事实。探求一个规范效力的理由并不导致回到现实去，而是导致回到由此可以引出第一个规范的另一个规范。探求规范效力的理由，并不是像探求结果的原因那样，一个regressus ad infintum（无止境的回溯）；它终止于一个最高规范，这个最高规范是规范体系内的效力的最终理由，即基础规范。从逻辑上看，基础规范是法律体系能够成立的必要的预定。只要一个法律规范决定着创造另一个规范的方式，而且在某种范围内，还决定着后者的内容，那么，法律就调整着它自己的创造。[24]
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基础规范作为法律体系成为可能的预定，其在实在法内的“肉身”就是宪法，因为实在法体系内的所有法律规范都是由宪法赋予权限的主管机关按照法定程序制定出来的。在我国的实在法体系内，宪法之所以成为包括私法在内的所有一般法律的立法根据，首先即表现为它们都或直接或间接地从宪法那里获得其效力根据，因为它们都是从宪法那里获得授权的全国人大及其常委会按照法定程序制定出来的。由上文关于宪法与全国人大之间关系的判断不仅涉及宪法是否在实在法体系内是否具有最高权威的问题，它也是决定统一的法律体系如何可能的关键所在。坚持民法优位论在学说上的危害性很大，因为它不仅否认了宪法在我国法律体系内的最高权威，也会不可避免地否认统一的法律秩序在中国存在的可能性。更为荒唐的是，梁慧星教授为了证明民法无须从宪法那里获得立法根据，还试图从宪政体制的角度推论出全国人大高于宪法，乃至全国人大制定的所有法律均与宪法在效力上平等的结论。
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为什么宪法能够形成统一的法秩序？民法是否是法秩序的组成部分，在于其是否是从宪法那里获得其效力根据。要理解私法是根据宪法创造出来的规范体系，还必须从创制私法的国家机关，即全国人大入手，因为它是在宪法的授权之下创制私法的机关。
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需要说明的是，本文的主要写作目的不是在理论上阐明民法与宪法何种更为优越，毋宁，它是一种关于何谓统一的法秩序的讨论。统一的法秩序的形成必须以某个对复杂多样的具体法律制度肩负统合功能的高级法的存在为前提，这个高级法只能是以法典形式存在的宪法。上文关于全国人大与宪法之间关系的界说，只是从宪法发生史意义上说明宪法是统御包括私法在内的整个法秩序的根本法与最高法。宪法作为所有立法的法律根据首先是从形式上予以认定的。
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宪法有资格作为一般法律的立法根据，可以从以下三个方面予以形式上的判断：首先，宪法的最高法与根本法地位是由宪法自身予以明文确立的。对于以法典形式存在的宪法来说，不管宪法典对宪法自身的最高法地位是否明确地作出规定，这都是一种比较普遍的看法。更何况，我国宪法典在其序言部分最后一个自然段以及正文第五条明确地规定了自身的最高法与根本法地位。任何强调私法优位的观点在实在法以及法律位阶意义上都是不能成立的。其次，宪法的最高法与根本法地位必须借助法典形式才能得到保障。上述关于宪法之最高法与根本法地位的确立是有条件限制的，因为它只适用于成典宪法，对于像英国那样没有宪法典的国家，宪法性法律与其他法律不存在位阶与效力上的高低之分。是故，根本法之概念在英国议会主权至上思想处于支配的情况下，其在法律体系内已经失去存在的空间。饶有兴味的是，前述梁慧星教授的私法优位论似乎更能契合英国式的宪政体制，但与中国的宪政体制显然是格格不入的。“从历史的角度来看，近代成文法实践在刚开始的时候是为了对抗英国那种主要基于习惯与惯例的宪法实践。”[25]更为重要的是，人们基于宪法在法体系内的极端重要性的认识，认为有必要通过权威的机构与权威的程序以成文（准确地说是成典）的形式将其内容固定下来，这样不仅可以使宪法变得容易证实，同时也可以保证宪法的稳定性，防止其处于不确定或朝令夕改的状态。如果将宪法典作为判断宪法存在的依据，那么英国就没有这种形式意义上的宪法。最后，宪法的最高法与根本法地位是通过宪法自身确立的繁难程度各异的修改程序予以保障的。与宪法法典化所追求的目标相同——确保宪法的持久性、稳定性与权威性，成典宪法本身（宪法上的刚性条款entrenched constitutional clauses）通常都规定比较繁难的修改程序。以宪法修改程序为标准可以将宪法区别为“刚性”宪法与“柔性”宪法。所谓刚性宪法就是指通过设定一定的程序以确保宪法修改比普通法律修改更为困难的宪法。目前世界上完全禁止对宪法上的任何条款进行修改的宪法，即绝对刚性的宪法已经不存在了。将宪法修改程序与普通法律的修改程序不作区分的宪法，则被称为“柔性”宪法，在英国，宪法性法律分散在大量法律文件之中，不存在宪法性法律对立法机关的修改权的宪法限制。也就是说，在英国，宪法是什么，是由立法机关说了算的。在这一点上，梁慧星教授所主张的观点恰恰印证了英国的宪政体制与宪政实践。一般认为，英国宪法即是柔性宪法的典范。除了新西兰宪法之外，所有的成典宪法都处于绝对刚性宪法与柔性宪法之间，它们在宪法修改方面设置的障碍在程度上存在着一定的差别。其中，有的国家的宪法修改由议会的绝大多数就可以完成，有的还必须要求其他机构或人民（选民）的合作和同意才能完成。[26]可以看出，刚性宪法主要是一个与成典宪法密切关联的概念。
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上述这三个方面判断宪法之最高法与根本法地位的标准之所以被认为是形式上的，主要是因为它们是从实质意义上的宪法派生出来的观念，因此只能从相对的意义上去理解。如果错误地将宪法在形式上的特征当作其本质，那么在理论与实践上都会面临严峻的挑战。比如，说宪法是效力最高的法律，必须从宪法规定的实质内容才能得到理解，而且这是将宪法作为一个整体加以判断的，尤其是从宪法典的角度上去判断的。构成宪法的所有的条款具有同等的重要性吗？[27]构成宪法的所有条款都比一般法律效力高吗？即便宪法比一般法律效力高，且被认为是一般法律的效力来源，然而它又在何种意义上成为一般法律，尤其是民法的立法根据？[28]宪法果真把构成一国法秩序的最为根本或基本的内容都规定在宪法典里了吗？难道在宪法实践中至为重要的宪法惯例在效力上低于宪法典内的某些规范？[29]正是认识到从形式上理解与适用根本法具有局限性，K. C.惠尔（K. C. Wheare）教授适切地指出：“在某些宪法中，对宪法的任何部分的任何种类的修改，只能通过某种一致的修改过程来完成。设计这种过程的本来目的是保障宪法的某些特定部分，但是，后来，它的适用范围却被扩展至整部宪法。这是没有必要的。完全正当的说法是：宪法的某些部分可以通过立法机关的简单多数来改变，其他部分只能由人民的同意来改变。”[30]更为重要的是，宪法设计的繁难的修改程序能否达到保障宪法持久性与稳定性的目的，还要取决于现实中起主导作用的政治力量是否真的就宪法中的规定达成了共识，否则，只要“某一党派或党派联盟在议会中占有必要的多数，并且能够以某种方式满足繁难的先决条件，这种保证和稳定性显然就不起作用了”。
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