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中国宪法序言研究 第一节 宪法序言奠定宪法的政治法基调
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关于宪法序言是否必要的争论[1]虽然尚未结束，但是由于该论题关系到我们对何谓宪法之整体的认定，因此，只有将其中隐含着的问题清晰地表述出来，我们才能准确地把握宪法序言在整部宪法中的地位和意义。
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从法教义学[2]的角度看，任何否认宪法序言之存在必要性的观点很难在法学上成立。立宪者或修宪者将宪法序言作为宪法典的组成部分，并非随意之举。我国宪法序言并非空洞无物的形式化宣言，其中包含诸多需要细致研讨的实体性内容，它们乃是立宪者真实意志的表达。将这些重要内容故意抹去，只能说明言说者不恰当地肩负起代替立宪者“重新立宪”的重荷了。的确，世界上还有许多国家的宪法没有宪法序言这个组成部分，而且这样也不影响其宪法典的完整性，但是从这样的事实中推论出我国宪法也没有必要规定宪法序言的结论，似乎已经触动了将宪法这个治国安邦的总章程任凭个人好恶随意拿捏的学术底线了。从方法论的角度上看，这种学问只能算作是“在中国的宪法学”，而不是“中国的宪法学”，因为它离开了中国实然的宪法规范和制度，其“所揭示的规范依据与规范原理，大多可能来自于其他特定国家的宪法，而不是中国内生出来的，即在中国宪法上并没有规范基础。”[3]
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认识到宪法序言是必要的是一回事，而解释清楚它在何种意义上重要则是另一回事。老一辈宪法学家均一致认肯宪法序言具有十分重要的地位，理由是宪法序言包含着整部宪法的指导思想，即“四项基本原则”。[4]从方法论的角度看，这些宪法学家在学理上的进路属于林来梵教授所言的“政治教义宪法学”，其特点如下：“一是科学性，即认为自己坚持的是马克思主义的研究方法，是科学的。而从今日的视点来看，它确实将宪法现象理解为一种社会现象，为此偏向于从社会科学的立场去加以把握；二是解说性，即它的主要任务是对宪法条文进行解说性的诠释，力图说明其立法原意及立法背景，并予以正当化，作为补强现体制正当性的一种根据；三是政治性，即明显具有一定政治意识形态的话语色彩和功能。”[5]
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正是老一辈宪法学家在学术理路上的上述特点决定了他们对待宪法序言的态度，即宪法序言不仅必要，而且很重要，因为它为整部宪法奠定了政治基调，“四项基本原则”的意识形态是这种政治基调的完整表述。它们具有双重特性，即一方面它们在宪法序言中出现，因而是宪法的，或者如果从体系化思考的法教义学立场上看，也是规范的；另一方面，更为要紧的是，它们与政治现实高度的契合，因而又给人“社会科学”之必然结论的印象。在此，政治现实与宪法规定之间既是相互佐证的，又是密不可分的关系。规范与事实似乎顺理成章地熔为一炉。这种宪法言说方式实际上是传统哲学思考方法的延续，因为它“是一种在很大程度上（虽然不完全），不知区分事实与价值、描述与评价有何意义的方法……在这种思想传统中，（a）有关自然现象或社会现象的相互关系的描述性规律或解释性规律和（b）用来确定个人怎样行为的道德规范或政治规范，很少区分或不加区分。”[6]很显然，与其说我国老一辈宪法学家所建构的宪法学是法学的分支，倒不如说它更像是政治学的分支，因为包括宪法学在内的法学从本质上是一门研究规范主义规则（与物理性规则截然不同）的学科[7]，其关注的焦点并非“是”（is），而是“应当”（ought）。[8]
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宪法序言具有事实性陈述与规范性陈述之语句上的复杂构成。对作为规范性陈述之核心内容的“国家根本任务”进行体系化思考可以视为对宪法序言进行真正意义上的法教义学研究的初步尝试。[9]老一辈宪法学家对“四项基本原则”之意识形态的论述从学科性质上看只能算作是政治学的，尚未进入法学的规范领域。然而过分地要求受到特定政治条件限制的学术前辈乃属不当之举。如果从积极的意义上看，他们的见解在一定意义上揭示了宪法的政治法特性。宪法序言所彰显的政治法维度可以帮助我们全面打开审视宪法的视域，它是我们把握宪法序言与宪法正文（即完整的宪法典）、宪法典与“看不见的宪法”（构成宪法之不可或缺的宪法典之外宪法部分）之间的联系性的纽带。它是中国宪法学在系统化建构的路途中必须正视的“敏感”问题。
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尽管近代立宪主义意义上的宪法均将基本权利的保障作为其核心价值诉求，但是关于国家权力如何设置才能有效地实现这个目标，虽然欧美宪政发达的资本主义国家在数百年的实践中积累了丰富的经验，但是尚未形成一种放之四海而皆准的“范式”。如果仅仅因为他们取得成功的事实而进行盲目地模仿，则势必会忽视宪政成立的社会历史条件而产生水土不服的现象。[10]正是基于这一点，那种否认宪法序言之存在必要性的学术见解在根底上是以西方国家的宪政模型为标准对我国宪法进行刻意裁剪的结果。宪法（教义）学无法否认宪法序言所宣示的意识形态——“四项基本原则”，更无法改变其中所包含的中国共产党执政的事实。这个事实既是宪法学需要从宪法规范意义上予以解释的对象，同时它又为本国宪法学的一切精细化作业设定了不能不面对的特殊历史情境。诚如昂格尔所言，“理论不仅包括理想也包括描述：理论必须作出的选择就是在社会应当是什么的概念中，以及在社会是什么的概念中进行选择”。[11]宪法（教义）学以叩问规范的含义为其根本要务，但需时刻警醒自己，宪法规范只有在由权力事实历史地形成的场域内才能真正发挥它的作用。
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中国宪法序言研究 第二节 宪法文本只是宪法整体的显在部分
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改革开放三十多年来，最令宪法学界感到困惑的问题之一就是宪法（文本）与政治现实之间的背离现象。这种现象既是造成宪法学者“士气低落”的客观因素，同时也是造就宪法学“繁荣景象”的学理诱因。自暴自弃或自我嘲讽的情绪与摆脱困境的进取精神无可奈何地纠结在一起。笔者身在其中，感同身受。虽然自知情感不能超脱，但也不敢轻言放弃宪法教义学必定有所作为的“理论雄心”。笔者始终认为，适切地提问乃是正确地解决问题的关键。面对这种背离现象，需要思考的是：政治现实与宪法文本不一致，是否必然意味着政治现实与宪法之间就产生矛盾了？
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从立宪的本意看，政治权力本身就是宪法约束的对象，政治权力与宪法规范之间处于对峙的关系。宪政的理想状态，一方面体现在政治权力服膺于宪法的约束；另一方面则要求宪法能够统合纷繁复杂的社会现实（尤其是权力的事实），使之纳入自己的框架。[12]宪法学界关于政治现实与宪法文本之间关系的论辩主要聚焦于政治现实是否符合宪法文本的问题上面。而这个问题只能算作是关于何谓“理想宪政”之上述论题的第一个方面的一个侧面。政治现实与宪法文本之间的矛盾有些是可以通过宪法解释的技术予以消解的。[13]对于那些不能通过解释而得到消解的冲突现象，我们能否恳切地断言它们都是“违宪”的呢？这不是一个一眼看上去就能够下定论的复杂问题。也不是“良性违宪说”那样用心良苦的精思巧构所能解释清楚的。[14]
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我们能否说，某种行为与宪法文本相冲突而又不违宪呢？这是个看上去自相矛盾的判断。这个矛盾只有在将宪法文本理解为宪法的一部分，而且将宪法文本与宪法的其他部分（即“隐形的”或“看不见的”部分）联系起来进行体系化思考后方有消解的可能性。也就是说，我们原以为的某些“矛盾或冲突”是由于我们对宪法的片面性理解（即将宪法文本理解为宪法的全部）而产生的，并非真正具有违宪的意义。在此，我们只能将“违宪”之中的“宪”理解为整体意义上的宪法，而不能仅仅指宪法文本。很显然，当宪法文本不能有效地统合纷繁复杂的社会现实时，我们必须追问，包括宪法文本在内的宪法之整体能否做到这一点呢？
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但是什么又是宪法的整体呢？我国主流学说认为，宪法渊源（即表现为宪法的所有东西）包括宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、宪法解释以及国际条约。由于我国还未建立具有实效性的违宪审查机制，宪法判例尚付之阙如。相应的，宪法解释例也很颇为罕见。因此宪法主要由宪法典、宪法性法律、宪法惯例以及国际条约构成。[15]（笔者以为，由以上诸文本构成的整体可称作“实在宪法”。）在这些构成成分中，只有宪法惯例不是以文本的形式而存在。它是否就是实在宪法之外的宪法另外组成部分呢？有学者认为，中国宪法惯例的存在形态目前既是零散的，认定标准又聚讼纷纭，其只有依附于宪法规范才能存在和发展，无法堪当中国宪政建设的重任。[16]很显然，当——中国宪法惯例有哪些以及认定宪法惯例的标准是什么以及宪法惯例与实在宪法之间如何对接等——这些问题尚未澄清之前，以宪法惯例指称实在宪法之外的宪法部分，还不够妥当。
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无论如何指称，实在宪法之外的宪法部分的存在是一个客观的事实。改革开放三十年来，中国宪法学的诸多矛盾都与对这个问题的认识有关。当今在学术上比较活跃且形成竞争态势的规范宪法学与政治宪法学几乎同时意识到这个问题的重要性，并已经着手进行初步的探索。它们既是学术批评的对象，也为中国宪法学的进步积累了丰富的学术养分。也许是巧合，远在大洋彼岸的美国当今最为著名的宪法学家劳伦斯·却伯（L. H. Tribe）于2008年出版了《看不见的宪法》（Invisible Constitution）一书，其核心议题就是揭示美国实在宪法之外的“看不见的宪法”，进而向人们展示美国宪法的全貌。[17]诚如林来梵教授所言，在我国现行宪法文本之外，也存在着一种类似于却伯所说的那种“看不见的宪法”，我们的“实在宪法”，是由某种“隐形宪法”与“显形宪法”（即现行宪法文本）一起构成的，并形成了宪法的某种“日偏食结构”，即“显形宪法”反而被“隐形宪法”所遮蔽的现象。[18]
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中国宪法序言研究 第三节 却伯的“看不见的宪法”思想及其启示
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从历史上看，法学家们从来都不满足于研究实在法[19]，“探讨潜在的、活的法律，它不是命令性规则的法律也不是官僚性的政策，而是人类相互作用的基本法典，一直就是法学家艺术的主要内容，而不论在哪里，法学家们都在用深刻的见识和丰富的技巧在从事这种艺术……纵观历史，在法学界和追求社会生活内在秩序的努力之间有着紧密的联系。这种联系表明，法学家的见识，它先于法律秩序的产生，可在这种秩序没落时仍然存在下去”。[20]的确，倘若中国宪法学缺少了这种理论自觉与理论自信，在被誉为显学的法学阵营里，它终将会无可奈何地面临着日益被边缘化的命运。
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尽管劳伦斯·却伯（Laurence H. Tribe）已经成就斐然，但却没有故步自封[21]，不管人们如何评价他的新成果[22]，他的“看不见的宪法”思想具有无可争议的学术洞察力和开创性，对中国宪法学的发展具有不可忽视的借鉴意义。
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劳伦斯·却伯的新作《看不见的宪法》（牛津大学出版社，2008年版）以一种崭新的视角诠释宪法问题。其中发人深省的问题是：却伯转向研究“看不见的宪法”的理由是什么？宪法文本有何局限？宪法文本之外的宪法究竟是什么？如何才能证明它们的存在？却伯向我们展示一幅整全宪法的图景了吗？更为重要的是，《看不见的宪法》对我国宪法学有何启示？
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一、为何从文本转向“看不见的宪法”
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却伯放弃出版《美国宪法》第二卷的理由在于，他非常清醒地认识到宪法文本的局限性。一方面，他认为宪法文本只表达了宪法的部分内容。却伯曾提到：“如果宪法文本没有规定，那么人们用来评价某个文本或好或坏的标准或者理解宪法文本的方法来自何处呢？”[23]宪法文本没有告诉我们谁来解释宪法文本[24]、通过何种方法以及使用什么样的权威性的资料来解释宪法。人们藉宪法之名表达的许多含义是无法从宪法文本里找到的，关于我们宪法的许多根本的问题，宪法文本没有提供任何答案。
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另一方面，他认为宪法文本不具有自足性与自我完结性。宪法文本，这种“看得见的宪法必然漂浮在广阔的、深邃的、看不见的思想、观点、被重现的记忆以及经验的海洋之上”。[25]而位于这个海洋深处的就是“看不见的宪法”，正是它告诉我们“什么样的文本被接纳为美国的宪法，以及赋予那种文本多大的效力。”[26]因此，如果离开超文本的宪法规则与原则的配合，宪法文本将很难发挥其功能。比如“我们的政府是法治政府，而不是人治政府”“我们有义务接受法律的统治”等这样的原则对于美国宪法来说都是非常重要的，但是它们不仅没有在宪法文本中得到表述，而且也无法用任何通常的解释宪法文本的方法从看得见的宪法里将它们推导出来。
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