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中国宪法序言研究 第二节 宪法文本只是宪法整体的显在部分
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改革开放三十多年来，最令宪法学界感到困惑的问题之一就是宪法（文本）与政治现实之间的背离现象。这种现象既是造成宪法学者“士气低落”的客观因素，同时也是造就宪法学“繁荣景象”的学理诱因。自暴自弃或自我嘲讽的情绪与摆脱困境的进取精神无可奈何地纠结在一起。笔者身在其中，感同身受。虽然自知情感不能超脱，但也不敢轻言放弃宪法教义学必定有所作为的“理论雄心”。笔者始终认为，适切地提问乃是正确地解决问题的关键。面对这种背离现象，需要思考的是：政治现实与宪法文本不一致，是否必然意味着政治现实与宪法之间就产生矛盾了？
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从立宪的本意看，政治权力本身就是宪法约束的对象，政治权力与宪法规范之间处于对峙的关系。宪政的理想状态，一方面体现在政治权力服膺于宪法的约束；另一方面则要求宪法能够统合纷繁复杂的社会现实（尤其是权力的事实），使之纳入自己的框架。[12]宪法学界关于政治现实与宪法文本之间关系的论辩主要聚焦于政治现实是否符合宪法文本的问题上面。而这个问题只能算作是关于何谓“理想宪政”之上述论题的第一个方面的一个侧面。政治现实与宪法文本之间的矛盾有些是可以通过宪法解释的技术予以消解的。[13]对于那些不能通过解释而得到消解的冲突现象，我们能否恳切地断言它们都是“违宪”的呢？这不是一个一眼看上去就能够下定论的复杂问题。也不是“良性违宪说”那样用心良苦的精思巧构所能解释清楚的。[14]
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我们能否说，某种行为与宪法文本相冲突而又不违宪呢？这是个看上去自相矛盾的判断。这个矛盾只有在将宪法文本理解为宪法的一部分，而且将宪法文本与宪法的其他部分（即“隐形的”或“看不见的”部分）联系起来进行体系化思考后方有消解的可能性。也就是说，我们原以为的某些“矛盾或冲突”是由于我们对宪法的片面性理解（即将宪法文本理解为宪法的全部）而产生的，并非真正具有违宪的意义。在此，我们只能将“违宪”之中的“宪”理解为整体意义上的宪法，而不能仅仅指宪法文本。很显然，当宪法文本不能有效地统合纷繁复杂的社会现实时，我们必须追问，包括宪法文本在内的宪法之整体能否做到这一点呢？
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但是什么又是宪法的整体呢？我国主流学说认为，宪法渊源（即表现为宪法的所有东西）包括宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、宪法解释以及国际条约。由于我国还未建立具有实效性的违宪审查机制，宪法判例尚付之阙如。相应的，宪法解释例也很颇为罕见。因此宪法主要由宪法典、宪法性法律、宪法惯例以及国际条约构成。[15]（笔者以为，由以上诸文本构成的整体可称作“实在宪法”。）在这些构成成分中，只有宪法惯例不是以文本的形式而存在。它是否就是实在宪法之外的宪法另外组成部分呢？有学者认为，中国宪法惯例的存在形态目前既是零散的，认定标准又聚讼纷纭，其只有依附于宪法规范才能存在和发展，无法堪当中国宪政建设的重任。[16]很显然，当——中国宪法惯例有哪些以及认定宪法惯例的标准是什么以及宪法惯例与实在宪法之间如何对接等——这些问题尚未澄清之前，以宪法惯例指称实在宪法之外的宪法部分，还不够妥当。
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无论如何指称，实在宪法之外的宪法部分的存在是一个客观的事实。改革开放三十年来，中国宪法学的诸多矛盾都与对这个问题的认识有关。当今在学术上比较活跃且形成竞争态势的规范宪法学与政治宪法学几乎同时意识到这个问题的重要性，并已经着手进行初步的探索。它们既是学术批评的对象，也为中国宪法学的进步积累了丰富的学术养分。也许是巧合，远在大洋彼岸的美国当今最为著名的宪法学家劳伦斯·却伯（L. H. Tribe）于2008年出版了《看不见的宪法》（Invisible Constitution）一书，其核心议题就是揭示美国实在宪法之外的“看不见的宪法”，进而向人们展示美国宪法的全貌。[17]诚如林来梵教授所言，在我国现行宪法文本之外，也存在着一种类似于却伯所说的那种“看不见的宪法”，我们的“实在宪法”，是由某种“隐形宪法”与“显形宪法”（即现行宪法文本）一起构成的，并形成了宪法的某种“日偏食结构”，即“显形宪法”反而被“隐形宪法”所遮蔽的现象。[18]
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中国宪法序言研究 第三节 却伯的“看不见的宪法”思想及其启示
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从历史上看，法学家们从来都不满足于研究实在法[19]，“探讨潜在的、活的法律，它不是命令性规则的法律也不是官僚性的政策，而是人类相互作用的基本法典，一直就是法学家艺术的主要内容，而不论在哪里，法学家们都在用深刻的见识和丰富的技巧在从事这种艺术……纵观历史，在法学界和追求社会生活内在秩序的努力之间有着紧密的联系。这种联系表明，法学家的见识，它先于法律秩序的产生，可在这种秩序没落时仍然存在下去”。[20]的确，倘若中国宪法学缺少了这种理论自觉与理论自信，在被誉为显学的法学阵营里，它终将会无可奈何地面临着日益被边缘化的命运。
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尽管劳伦斯·却伯（Laurence H. Tribe）已经成就斐然，但却没有故步自封[21]，不管人们如何评价他的新成果[22]，他的“看不见的宪法”思想具有无可争议的学术洞察力和开创性，对中国宪法学的发展具有不可忽视的借鉴意义。
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劳伦斯·却伯的新作《看不见的宪法》（牛津大学出版社，2008年版）以一种崭新的视角诠释宪法问题。其中发人深省的问题是：却伯转向研究“看不见的宪法”的理由是什么？宪法文本有何局限？宪法文本之外的宪法究竟是什么？如何才能证明它们的存在？却伯向我们展示一幅整全宪法的图景了吗？更为重要的是，《看不见的宪法》对我国宪法学有何启示？
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一、为何从文本转向“看不见的宪法”
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却伯放弃出版《美国宪法》第二卷的理由在于，他非常清醒地认识到宪法文本的局限性。一方面，他认为宪法文本只表达了宪法的部分内容。却伯曾提到：“如果宪法文本没有规定，那么人们用来评价某个文本或好或坏的标准或者理解宪法文本的方法来自何处呢？”[23]宪法文本没有告诉我们谁来解释宪法文本[24]、通过何种方法以及使用什么样的权威性的资料来解释宪法。人们藉宪法之名表达的许多含义是无法从宪法文本里找到的，关于我们宪法的许多根本的问题，宪法文本没有提供任何答案。
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另一方面，他认为宪法文本不具有自足性与自我完结性。宪法文本，这种“看得见的宪法必然漂浮在广阔的、深邃的、看不见的思想、观点、被重现的记忆以及经验的海洋之上”。[25]而位于这个海洋深处的就是“看不见的宪法”，正是它告诉我们“什么样的文本被接纳为美国的宪法，以及赋予那种文本多大的效力。”[26]因此，如果离开超文本的宪法规则与原则的配合，宪法文本将很难发挥其功能。比如“我们的政府是法治政府，而不是人治政府”“我们有义务接受法律的统治”等这样的原则对于美国宪法来说都是非常重要的，但是它们不仅没有在宪法文本中得到表述，而且也无法用任何通常的解释宪法文本的方法从看得见的宪法里将它们推导出来。
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除非文本主义者和原旨主义者，几乎所有的宪法学者均认同却伯的观点，即离开宪法文本之外的看不见的东西，宪法将难以理解以至于不能有效地发挥它的作用。这是任何一个国家（非独美国）的成文宪法所共同面临的问题。却伯敏锐地把握了美国宪法学说现状中存在的关键问题，明晰地道出了困扰着每一个宪法学者的难题。就此而言，却伯无疑开拓了宪法研究的新视角。然而，有的学者认为，法官们就看得见的宪法文本之内涵是什么已经是聚讼纷纭了，更何况“看不见的宪法”？而且在政府部门中究竟谁拥有确认“看不见的宪法”的权力？又通过什么样的程序或方法来确认这种“看不见的宪法”？[27]笔者以为，这些批评不仅没有否认“看不见的宪法”的存在，反而说明人们关于看得见的宪法文本产生的诸多争议总是与“看不见的宪法”的内容是什么联系在一起。该批评所关切的毋宁是通过什么方法才能比较可靠将“看不见的宪法”呈现出来，而这正是却伯在这本书中力图解决的问题。
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二、“看不见的宪法”为何不同于不成文宪法
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在美国，讨论不成文宪法的学者同样认为美国宪法不仅仅是由成文宪法构成的。[28]成文宪法只不过是整全宪法的一个显在部分。曾如托马斯·格雷所言：“美国立宪主义的一个必不可少的基础就是将自身化约为某些自然权原则的成文形式。但是同时，人们普遍地认识到成文宪法并不能将高级法完全地予以法典化。因此，在架构原始宪法的过程中，还保留了一些未成文的但是仍然具有约束力的高级法原则，这一点得到广泛的认可。”[29]既然前人已经认识到成文宪法的局限性，却伯提出“看不见的宪法”是否有理论上的重复之嫌？“看不见的宪法”能够比不成文宪法理论更为妥当地界说并克服成文宪法的局限性吗？
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却伯认为“看不见的宪法”与不成文宪法之间有以下两点区别：其一，“看不见的宪法”所关注的焦点并不是正当化法官的作用，而是宪法的实体或基本内容，不关心谁在理解宪法和适用宪法。其二，“看不见的宪法”所探讨的不是“围绕在”宪法之外的看不见的东西，而是存在于宪法“之内”的看不见的东西。[30]在美国，早期关于不成文宪法的讨论焦点主要是为成文宪法提供正当性根据的“自然权”思想或观念。论者们认为“自然权”是真实的、客观上可以确定的、具有法律上的约束力而且在效力上高于一般法规与行政命令。然而，近几十年来，关于不成文宪法讨论的焦点表现为，宪法文本是否是法官进行违宪审查时所依据的唯一合法性来源。这些关于不成文宪法的讨论都与“自然权”思想之间存在着紧密的关联。却伯的兴趣不在于论证法院行使违宪审查权的合法性根据，他的目的是为了揭示宪法的实体性内容，让每一个人更好地理解整全意义上的宪法。因此，其理论旨趣与不成文宪法之间有所不同，此点应予以肯定。
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比较困难的是：如何才能确证却伯所说的“看不见的宪法”就是存在于宪法“之内”的看不见的东西，而不成文宪法所指涉的则是“围绕在”宪法之外的看不见的东西。却伯认为，由规则、学说（教义）、标准、司法判例、立法与行政实践、文化与社会传统等因素共同构成了可以被称作“宪法性法律”的东西。[31]这些东西可能不在文本之中，但是却在宪法之中，它们是却伯所言的存在于宪法之内的看不见的东西（所谓看不见，并非真的看不见，而是不成文的意思）；而位于这些因素之上的上层结构（superstructure）是却伯所不愿探讨的，这种围绕在宪法之外的东西往往就是不成文宪法所指涉的超越宪法的“自然权”思想、理念或者与“自然权”有关的政治哲学或道德哲学。由此看来，与不成文宪法的论证理路相比，却伯的这种在现有的法秩序框架内探讨宪法文本所未曾容受的宪法内涵的做法无疑更具有正当性和妥当性。简言之，“看不见的宪法”是超文本的，但不是超宪法的；而不成文宪法虽非全部、至少有一部分具有超宪法的特征。当然，能否通过以上这种方式将“看不见的宪法”与不成文宪法完全区分开来，尚存在不少疑问。正因为如此，有学者批评道：“如果这本书中出现的‘看不见的’一词每次都被‘不成文的’一词所替代，其含义也没有什么不同。”[32]这种批评显然有失偏颇，批评者应当注意到，虽然从目前看区分这两种看不见的东西的标准仍然不是十分的清晰，但是在克服成文宪法的局限性方面，这两种进路仍然是区别的。
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三、如何才能显现“看不见的宪法”
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却伯通过《看不见的宪法》意欲实现的理论雄心在于，通过一定的方法或模式将那些构成我们宪法之组成部分但是无法在文本中识别出来或者无法从文本中直接推导出来的规则、原则和权利变得可以看得见[33]，从而向我们展示一部整全宪法的图景。毫无疑问，这是一个技术难题，为此，却伯提出了建构“看不见的宪法”的六种模式，即几何学模式、测地学模式、全球主义模式、地质学模式、引力模式和回转仪模式。
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1．几何学模式的功能就是对宪法文本规定的诸多基本权利进行体系化思考，以概括出抽象的宪法原则，再从这些抽象出来的原则出发，结合历史情境推导出宪法文本未具体规定的权利。这就是却伯所说的“将点连接起来并将线延长下去”的过程。
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