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二、“看不见的宪法”为何不同于不成文宪法
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在美国，讨论不成文宪法的学者同样认为美国宪法不仅仅是由成文宪法构成的。[28]成文宪法只不过是整全宪法的一个显在部分。曾如托马斯·格雷所言：“美国立宪主义的一个必不可少的基础就是将自身化约为某些自然权原则的成文形式。但是同时，人们普遍地认识到成文宪法并不能将高级法完全地予以法典化。因此，在架构原始宪法的过程中，还保留了一些未成文的但是仍然具有约束力的高级法原则，这一点得到广泛的认可。”[29]既然前人已经认识到成文宪法的局限性，却伯提出“看不见的宪法”是否有理论上的重复之嫌？“看不见的宪法”能够比不成文宪法理论更为妥当地界说并克服成文宪法的局限性吗？
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却伯认为“看不见的宪法”与不成文宪法之间有以下两点区别：其一，“看不见的宪法”所关注的焦点并不是正当化法官的作用，而是宪法的实体或基本内容，不关心谁在理解宪法和适用宪法。其二，“看不见的宪法”所探讨的不是“围绕在”宪法之外的看不见的东西，而是存在于宪法“之内”的看不见的东西。[30]在美国，早期关于不成文宪法的讨论焦点主要是为成文宪法提供正当性根据的“自然权”思想或观念。论者们认为“自然权”是真实的、客观上可以确定的、具有法律上的约束力而且在效力上高于一般法规与行政命令。然而，近几十年来，关于不成文宪法讨论的焦点表现为，宪法文本是否是法官进行违宪审查时所依据的唯一合法性来源。这些关于不成文宪法的讨论都与“自然权”思想之间存在着紧密的关联。却伯的兴趣不在于论证法院行使违宪审查权的合法性根据，他的目的是为了揭示宪法的实体性内容，让每一个人更好地理解整全意义上的宪法。因此，其理论旨趣与不成文宪法之间有所不同，此点应予以肯定。
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比较困难的是：如何才能确证却伯所说的“看不见的宪法”就是存在于宪法“之内”的看不见的东西，而不成文宪法所指涉的则是“围绕在”宪法之外的看不见的东西。却伯认为，由规则、学说（教义）、标准、司法判例、立法与行政实践、文化与社会传统等因素共同构成了可以被称作“宪法性法律”的东西。[31]这些东西可能不在文本之中，但是却在宪法之中，它们是却伯所言的存在于宪法之内的看不见的东西（所谓看不见，并非真的看不见，而是不成文的意思）；而位于这些因素之上的上层结构（superstructure）是却伯所不愿探讨的，这种围绕在宪法之外的东西往往就是不成文宪法所指涉的超越宪法的“自然权”思想、理念或者与“自然权”有关的政治哲学或道德哲学。由此看来，与不成文宪法的论证理路相比，却伯的这种在现有的法秩序框架内探讨宪法文本所未曾容受的宪法内涵的做法无疑更具有正当性和妥当性。简言之，“看不见的宪法”是超文本的，但不是超宪法的；而不成文宪法虽非全部、至少有一部分具有超宪法的特征。当然，能否通过以上这种方式将“看不见的宪法”与不成文宪法完全区分开来，尚存在不少疑问。正因为如此，有学者批评道：“如果这本书中出现的‘看不见的’一词每次都被‘不成文的’一词所替代，其含义也没有什么不同。”[32]这种批评显然有失偏颇，批评者应当注意到，虽然从目前看区分这两种看不见的东西的标准仍然不是十分的清晰，但是在克服成文宪法的局限性方面，这两种进路仍然是区别的。
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三、如何才能显现“看不见的宪法”
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却伯通过《看不见的宪法》意欲实现的理论雄心在于，通过一定的方法或模式将那些构成我们宪法之组成部分但是无法在文本中识别出来或者无法从文本中直接推导出来的规则、原则和权利变得可以看得见[33]，从而向我们展示一部整全宪法的图景。毫无疑问，这是一个技术难题，为此，却伯提出了建构“看不见的宪法”的六种模式，即几何学模式、测地学模式、全球主义模式、地质学模式、引力模式和回转仪模式。
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1．几何学模式的功能就是对宪法文本规定的诸多基本权利进行体系化思考，以概括出抽象的宪法原则，再从这些抽象出来的原则出发，结合历史情境推导出宪法文本未具体规定的权利。这就是却伯所说的“将点连接起来并将线延长下去”的过程。
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2．测地学模式的功能在于建构无法从宪法文本直接地推导出来的教义，用它们来保障基本权利的本质内容能够得以实现。比如，法院在Miranda v. Arizona案[34]中发展出来的米兰达规则就属于这种情况。
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3．全球主义模式的功能在于通过对美国与其他国家的宪政实践之间的比较，从而获取对美国有益的经验。却伯认为：“我们中的大多数大概都会承认，当我们试图充实那个加强对生命和自由进行宪法保护的基本人权框架时，向他国和国际社会学习是非常有道理的。”
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4．地质学模式的功能在于从宪法文本中的条款向下挖掘以揭示它们的潜在的预设前提，然后再返回到表面，用这个潜在的前提建构对文本上的具体权利进行填补的非文本规则。
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5．引力模式的功能在于固守宪法上的基本原则，以防止国家权力过分地侵入公民私人生活空间。对宪法所保障的公民的私人领域的过分侵入就会最终导致整个宪法的崩溃。
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6．回转仪模式的功能是揭示保持宪法稳定的相反相成的规则。宪法既包括向心力，又包括离心力，只有这两种反向作用的力量相互结合，才能维持宪法的稳定。比如增强联邦政府权力是为了防止整个国家四分五裂、而保留一定程度的州主权则相应地限制联邦权力过于集中。[35]
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以上这六种建构“看不见的宪法”的模式是本书最具有创见性的部分。可以将它们视为是对美国人在过去200多年里建构具有非文本特征的宪法规则或原则所使用的各种方法的一次总结。在这些洞见的助益下，人们可以更好地理解与把握一部整全意义上的宪法。然而，正是这个全书最具原创性的部分却面临着一些挑战。首先，这六种模式具有抽象性和一般性。这种特性使得它们对于解决宪法性争议作用有限，也就是说，即便遵循了这些模式，关于“看不见的宪法”的具体内容是什么，人们依旧会各执一词。其次，却伯在运用这些模式对内容广泛的宪法问题进行意义重构，尤其是在呈现某些“看不见的基本权利”的过程中，其论证表现出较强的主观性。比如，为了赞同基于权利的某些结论，却伯依据引力模式为法院对United States v. Lopez案[36]的判决进行辩护，该判决认定禁止在学校周围持有枪支的行为无效。然而他没有讨论法院对后来的Gonzales v. Raich案[37]的判决，这个判决撤销了Lopez案中的许多主张。笔者认为，基本权利虽为宪法保障的核心价值，然而在个案中，当它与宪法上其他值得维护的价值产生冲突时，其并非总是处于优越地位。也就是说，只有经过具体的法益衡量，才能决定冲突中的何种价值胜出。否则，那种仅凭单个案件就可以把某个“看不见的基本权利”呈现出来的做法，极易被理解为“只不过反映了却伯对宪法应该或不应该具有什么含义所持有的个人价值判断而已”。[38]
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四、“看不见的宪法”对我国宪法学的启示
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《看不见的宪法》能否成为当代的经典之作，尚须端视世界各国宪法实务界与理论界的评价结果如何。由于我国宪政历史比较短暂，宪法的规范性与实效性等重大问题尚未得到妥善解决，因而笔者更倾向于从积极的意义上思考《看不见的宪法》对我国宪法学可能产生的启示。
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（一）宪法学如何才能守住其作为法学的品格
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却伯将“围绕在”宪法之外的东西与存在于宪法“之内”的东西予以区分并坚持研究后者所体现出来学术立场是值得重视的。林来梵教授指出，却伯的“这种取向是重要的，可以守住宪法作为‘法’学的应有立场，否则就陷入准据的迷乱和肆意，而对于法治秩序而言，那样的空间是广漠而恐怖的……”。[39]在现代宪法已经将证明其正当性的法理念内化为自身之有效组成部分的前提下，世界各法治成熟国家均将法教义学置于法学之主轴地位上。因而，对宪法学而言，一方面要警惕超宪法的论证进路；另一方面要坚决地反对那种将宪法还原为实力对比关系因而也就放弃宪法的规范性特质的事实论研究立场。基于与却伯相类似的立场，我国当下的规范宪法学提出了“围绕规范”形成思想的主张，认为宪法学的核心任务就是探讨宪法规范，而与宪法规范密切相关的政治理论、道德与哲学思想以及宪法规范所指向的实存社会关系等现象对宪法规范的影响最终只有凝结为宪法规范的内在要素，才具有宪法学的意义。唯此，宪法学才能守住其作为“法学”的品格。[40]从某种意义上说，规范宪法学是针对我国当下宪法学的“失范”现象（即热衷于探讨宪法的周边现象或宪法背后隐藏的本质，而对宪法本身的规范结构、规范内涵、规范效力以及规范运作状况等鲜有关注的学术状况）而提出以上主张的。而美国早在十九世纪就已经经历了法律实证主义的洗礼，规范主义的研究进路在宪法学中早已根深蒂固，却伯的立场只不过是美国宪法学传统的某种延续。因而，两者的立场虽然接近，但学术背景存在一定的差异。
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（二）宪法解释的对象是宪法还是宪法文本
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基于对我国宪政历史中“重现实需要轻视规范”与“重修改轻解释”倾向以及宪法与社会现实频繁冲突现象的深切反思，韩大元教授提出了宪法解释学的宪法学方法论主张。为了避免宪法解释变成一种只体现解释者主观臆想的任意性活动，他主张解释者“既要尊重宪法的文字，又要尊重社会的现实，宪法解释的客观性来自于这两个方面的保障，而宪法解释的界限也来自于这两个方面，一方面宪法的文义是宪法解释的基本界限；而另一方面社会现实也是解释的界限所在。”[41]尊重宪法文本与那种无视宪法文本从而导致准据迷失的做法相比，无疑更具有正当性。然而，由于我国当下的宪法文本与规范宪法之间仍然有一定的差距，倘若固守宪法文本上的字义进行宪法解释，那么其结论的正当性则可能遭受怀疑。韩大元教授对此颇有洞察，认为宪法解释还应该受到“社会现实的合理性要求”的限制。问题在于，当宪法与社会现实之间产生矛盾时，是否必然意味着社会现实中包含着某种合理的要求？这个标准是宪法内的标准，还是宪法之外的诸如经济标准、政治标准或者其他标准？社会现实本身蕴含着某种不同于宪法的正当性标准吗？笔者认为，“社会现实的合理要求”很难称得上是法学上的标准。准据寻定的困惑涉及一个深层次的问题，即宪法解释的对象究竟是整全意义上的宪法，还是仅仅只是作为其组成部分的宪法文本。
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却伯虽然没有直接言及宪法解释的标准问题，但是从其关于建构“看不见的宪法”的六种模式中，我们可以很清楚地发现，宪法解释的标准就在由宪法文本与“看不见的宪法”所共同构成的整全宪法之中。规范宪法学虽然认同宪法解释学的主要观点，但是认为自己所关注的宪法规范并非仅仅指那些构成宪法典的具体条文，而主要是指那种综合意义上的宪法规范体。[42]虽然其没有像却伯那样明确提出“看不见的宪法”的概念，但是已经体认到宪法文本自身的局限性，这不仅仅因为宪法文本只能表现实存宪法的部分内容，而且还因为我国目前宪法文本中的部分内容还不具备规范宪法的品格。因此，规范宪法学所确立的“围绕规范”形成思想的方法[43]与却伯所提出的六种解释模式却有异曲同工之妙。
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（三）宪法规范的价值中立性何以可能
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却伯通过六种模式所建构的与其说是“看不见的宪法”，倒不如说是“看不见的基本权利”。无论是发展宪法文本未列举的新型的宪法权利的几何学模式或测地学模式，还是运用基本权利防止政府权力过分扩张的引力模式，都体现了却伯坚守将基本权利视为宪法之价值核心的立宪主义基本立场。却伯遭受批评，不是因为作为其研究指针的立宪主义根本价值原理出了问题，而是因为其具体的论证过程尚有不够完善的地方。却伯坦言，关于“看不见的宪法”的具体内容是什么，也许只能在比较抽象或一般的意义上达成共识。但是美国政治上的各种派别之所以都以宪法作为其行动指南，根本原因在于，关于美国宪法的预设前提——“保障人权、限制政府权力”，他们已经达成了共识。[44]因此，宪法不是一个可以塞进任何价值的筐，能够进入宪法的价值必定不能违背立宪主义的根本精神。正是在这个意义上，规范宪法学断言，在价值多元的社会，宪法规范可以保持价值中立的特性，任何在政治竞逐中获胜的派别均可将特定的价值注入规范中，使之成为具有最高效力的国家意志，去规范现实的政治过程。[45]然而，其前提条件是，基本权利规范在整个宪法中具有核心价值地位。舍此前提，奢谈宪法规范的价值中立性并强调宪法的实效性，无疑是在重蹈法律实证主义之覆辙。因而，唯有中国各派政治力量就立宪主义的根本价值理念达成共识，并且现实的政治权力服膺于宪法规范的约束，具有规范性与实效性的规范宪法方有诞生的可能性。
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