1702739924 中国宪法序言研究 [:1702737414]

1702739925 三、把握“看不见的宪法”的规范主义进路

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1702739927 虽然我国宪法序言为我们探视“看不见的宪法”，进而理解整全意义的宪法提供了制度框架内“窗户”，但是只有坚持在规范主义立场的指引下将这扇窗户完全推开，而不是片面地推开其中的一扇窗户，要么仅仅看到“事实”，要么只是盯住文本上的“规范”，我们才能将包括宪法典在内的实在宪法与“看不见的宪法”之间的意义关联逐步地呈现出来。

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1702739929 我国宪法序言的特色突出地表现在篇幅颇长的事实性陈述方面。其中，在中华民族发展史中与当下政治生活具有直接关联性则是第五、第六自然段所描述的中国共产党领导下的新民主主义革命和社会主义现代化建设的历史事实。这种历史性描述具有双重意蕴，即一方面它既表明中国现阶段的中国共产党执政的政治权力格局有历史根据，是历史的延续；另一方面又为序言第七自然段内规范性诉求（即规范意义上的“坚持中国共产党的领导”表述）提供了以政治业绩为内容的正当性基础。政治宪法学的可取之处在于它比较客观地描绘了政治权力存在状态及其运行实况，其谬误之处则在于将这种政治权力的事实直接地等同于宪法[56]，而宪法文本这种体现制宪者意志的更为真实且更为重要的宪法组成部分却被有意地边缘化或甚至遮蔽起来了。如果说宪法序言是一面“双扇窗”，政治宪法学顶多也只是打开了其中的一扇窗户，看到只是真真切切的政治权力的事实而已，它既没有说明为什么事实的就是规范的，更没有对政治权力的事实与宪法文本之间的联系性进行创造性地界说。是故，其所言说的“看不见的宪法”尚难以称得上具备法的品格。

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1702739931 针对宪法学界出现的因热衷于研究政治现实而公然地“蔑视”宪法文本的学术脉动，韩大元教授及时、适切地提出“认真对待宪法文本”的主张。他认为，“1982宪法”体现了让社会治理回归制度理性、弘扬人性旗帜的目的，一定程度上体现了对民众权利保护诉求的积极回应和满足，是对人的尊严、制度理性的恢复与塑造，三十多年来中国社会的转型是通过宪法实现的。我们要肯定宪法的正当性、合法性，尊重宪法文本，坚持宪法的基本立场，从文本出发思考、解释与解决社会生活中的宪法问题。在未来的社会治理中，应当保障宪法的规范效力，以我国宪法文本为基础，建构解决我国问题的解释技术、解释程序、解释理论，关注实践中的宪法问题，突出宪法的调整功能与社会问题的宪法化，在宪法与社会的互动中实现社会治理方式的法治化。[57]韩大元教授虽然没有明确提出建构“看不见的宪法”的必要性，然而从大体上看，这种以宪法文本为准据展开宪法思考的规范主义学术理路还是比较清晰的。相较之下，林来梵教授则明确论及认识“看不见的宪法”对于中国宪法学的重要意义。他认为，“宪法学的学问，尤其是‘中国’宪法学，至少应该包括以下三个层面的内容：第一层面是认识现行宪法的文本；第二层面是认识超文本的隐形宪法，即认识却伯所说的‘看不见的宪法’的内容；第三层面，则是把握显形宪法与隐形宪法之间的内在互动关系，即捕捉整个‘实在宪法’动态图景中的那种‘日偏食结构’”。[58]在此基础上他进一步提出应该如何认识“看不见的宪法”的进路，即“从现行宪法文本内部去把握这种‘看不见的宪法’，沿着规范主义的‘不归路’直行到底”。[59]

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1702739933 与政治宪法学以欣喜“发现”的政治权力的事实去重构中国宪法的乐观态度相比，作为执政党的中国共产党，尤其是党中央似乎更为清醒地体认到国家公权力在分布格局及运行实况中存在的令人担忧的问题。他们已经态度鲜明地将权力腐败现象视为关系到党和国家前途命运的大问题。习近平总书记最近在中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第二次全体会议上指出，要加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里，形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制。他强调，各级领导干部都要牢记，任何人都没有法律之外的绝对权力，任何人行使权力都必须为人民服务、对人民负责并自觉接受人民监督。[60]

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1702739935 规范宪法学真正关心的问题是：在历史事实已然确定的政治权力框架内，如何实现政治权力的民主化、如何建构实现公民制约国家公权力以及国家公权力之间相互制约的有效机制。这些才是中国宪法学亟须揭示、但是宪法文本尚未明确规定，而在现实生活中能够行之有效的行止规则，即“看不见的宪法”。

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1702739937 比如，中国特色的民主建设就是一个非常值得以“看不见的宪法”视角予以关注的宪政问题。宪法文本为国家权力、甚至包括执政党本身的民主化改革提供了方向性指针，但是它只停留在抽象性的原则层面，需要结合中国国情予以具体化。以下以表格的形式直观地展示我国宪法关于民主要求的文本依据：

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1702739939 表9-1　我国宪法关于民主规范性要求的文本依据

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1702739941   所在段落与条款     具体内容     宪法序言第五自然段（事实性陈述）     一九四九年，以毛泽东主席为领袖的中国共产党领导中国各族人民……取得了新民主主义革命的伟大胜利，建立了中华人民共和国。从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人。     宪法序言第七自然段     在关于“国家根本任务”的规定中包含着“发展社会主义民主”的规范性要求。     宪法第二条     中华人民共和国的一切权力属于人民。＜br/＞人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。＜br/＞人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。     宪法第三条     中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。＜br/＞全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。＜br/＞国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。＜br/＞中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。   由以上表格可见，我国是一个确立人民主权的国家，人民实现其主权的方式是代议制。人民、代议制机关以及国家机关的关系如下：人民通过选举产生代表及各级人民代表大会，后者对前者负责并受前者监督；人民代表大会产生各国家机关，后者对前者负责并受前者监督。这就是我国宪法文本关于国家权力的归属及权力架构的逻辑链条与基本框架。正是基于宪法文本的这种民主价值导向的制度事实，在我国宪法学界素来流行着将宪政归结为民主政治的提法。这种见解主要是受毛泽东的影响。1940年，毛泽东在《新民主主义宪政》的演说中指出，“宪政是什么呢？就是民主的政治”。[61]如果仅从国家权力产生与运作的基本原理来看，我国宪法文本与包括资本主义国家的其他宪法没有什么不同，即都坚持人民主权原则之下的代议制。但是，民主宪政的理论家在其学说框架内忽略一个最具中国特色且最需要细致解说的要素，即中国共产党执政的事实。从政治逻辑上看，不顾执政党的存在，完全坚持走西方式的民主化改革之路，会从根底上危及、甚至颠覆中国共产党的执政地位。[62]因此，民主化进程虽然内在地要求改变人民代表大会的“橡皮图章”地位，但是这种改变必须与执政党自身的民主化改革同步推进。

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1702739943 “建设中国式的二元民主”可能是一个解答中国宪政之民主问题的非常有意义的命题。在当下中国有两个权力系统，即党的权力系统（实然的权力系统，即在政治生活中真正掌握国家权力的主体）与人大的权力（应然的权力系统，即宪法文本明确规定的行使国家最高权力的主体）系统。中国共产党是中国唯一的执政党，是中国政治权力的实际的操控者，而人大只是法律上的、表面上的、观念上的最高权力所有者（被戏称为“橡皮图章”）。从这个国家政治架构的现实角度看，人大必须服从党的领导。[63]因此，从实然的角度看，各级人大权力确实在各级党委之下。从应然的角度看，党与人大何者作为中国的最高权力所有者都有其正当性的根据。仅此即可见中国的政治与宪政注定不同于西方，受西方法律思维方式[64]与政法观念浸染较深的学者往往无视中国共产党执政的事实，一味以西方发达国家的宪政模式为标准营构我国的民主宪政，这种学术营构的路径很难走得通，因为这种理论思考与制度选择没有真正理解和吸收西方宪政发展史中的教训。虽然由实然（现实）不可直接推出应然（当为），但从没听说过哪位立法者（包括立宪者）可以无视当时的社会现实（尤其是权力的事实）而在法律中确定自己选择的价值追求。

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1702739945 在对宪法规范与政治现实的目光往返之中，也许以下可算得上是应该认真考量的中国宪政的民主问题：

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1702739947 （一）执政党的政策是如何形成的？这是一种形式的民主问题。“先党内后党外”（所谓先顶层设计，再征求人民的同意）与“先党外后党内”（先广泛地采集民意，再归纳总结形成政策）。这两种形式的民主都与西方式民主有本质的区别。西方式民主带有强烈的程序色彩，任何政党及其意识形态都不能主张其具有不可挑战的权威性，亦即任何政党的执政地位都是短期的，一切均取决于政党是否能够得到人民的支持，支持的程度需要在选举周期到来时不断得到验证。其优势在于，迫使政党必须接近人民，政党必须保持与人民之间的信息反馈通道通畅，并认真地对待人民的利益诉求。在中国宪法上，必须解决好执政党与人民之间的关系问题，其核心是通过某种制度化装置保证执政党能够及时地获悉人民的利益诉求以及人民能够运用宪法上的权力监督机制约束执政党依法执政。执政党的决策行为是否科学合理以及其执行性行为是否合法合理在根底上均取决于其是否下决心推行民主化改革。

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1702739949 （二）人大的政策与法律是如何形成的？这是另一种形式的民主问题。这种形式的民主的完善对于中国宪政而言是一项基础性工程。从制度运行的实况看，从人大代表的产生到人大代表如何真正代表民意发挥代表的作用，并接受选民或原选举单位的监督等环节，都存在令人担忧的问题，这些问题的解决都需要在宪法文本已经确立的制度框架内，遵循人民主权原理以及代表制原则，进行规范重构或者规范填补，将那些行之有效的“看不见的宪法”揭示出来，人大唯有在制度完善的前提下才能发挥其应有的宪法功能。在这个基础上，我们才能设问，人大是否在所有立法事项上都必须事先征求执政党的意见，还是在特定范围内有其独立决定的权限？人大代表以及人大的意见如何以制度化的方式影响执政党的决策？

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1702739951 （三）执政党的政策是如何转化为法律的？这是一个两种民主之间如何衔接或转换的问题。曾如上文所述，执政党政策的形成也必须遵循民主原则，只是其反映和表达民意的方式与立法机关制定法律反映和表达民意的方式有所不同。既然两者都有正当性基础，那么作为立法机关的人大对执政党的立法建议是否必须是照单全收呢？执政党如何对待人大的某些具有充分理由的不同意见？是否可以从国家权力的整体架构上考虑执政党与全国人大及其常委会之间建立具有长期效应的制度化权力制约机制。

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1702739953 依笔者之见，对诸如此类问题的解答，就是在尝试揭示中国的“看不见的宪法”，纯粹的文本解释以及政治宪法学的事实论进路均不足以应付该问题。除此之外，像中国式的违宪审查机制如何建立等都需要在实定宪法与“看不见的宪法”之整体视野中予以考量。

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1702739956 四、勿因“看不见的宪法”而轻慢宪法文本

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1702739958 揭示“看不见的宪法”对于中国规范宪法的建构而言具有十分重要的意义。在此项研究中，最需要且最难以解答的问题是：如何处理好宪法文本与“看不见的宪法”之间的关系问题。

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1702739960 针对宪法学界出现的因热衷于研究政治现实而公然地“蔑视”宪法文本的学术脉动，韩大元教授及时、适切地提出“认真对待宪法文本”的主张。他认为，“1982宪法”体现了让社会治理回归制度理性、弘扬人性旗帜的目的，一定程度上体现了对民众权利保护诉求的积极回应和满足，是对人的尊严、制度理性的恢复与塑造，三十多年来中国社会的转型是通过宪法实现的。我们要肯定宪法的正当性、合法性，尊重宪法文本，坚持宪法的基本立场，从文本出发思考、解释与解决社会生活中的宪法问题。在未来的社会治理中，应当保障宪法的规范效力，以我国宪法文本为基础，建构解决我国问题的解释技术、解释程序、解释理论，关注实践中的宪法问题，突出宪法的调整功能与社会问题的宪法化，在宪法与社会的互动中实现社会治理方式的法治化。[65]韩大元教授虽然没有明确提出建构“看不见的宪法”的主张，然而从大体上看，这种以宪法文本为准据展开宪法思考的规范主义学术理路还是比较清晰的。出于把握“那种综合意义上的宪法规范体”[66]方面的思考，林来梵教授则明确论及认识“看不见的宪法”的必要性与基本思路。他认为，“宪法学的学问，尤其是‘中国’宪法学，至少应该包括以下三个层面的内容：第一层面是认识现行宪法的文本；第二层面是认识超文本的隐形宪法，即认识却伯所说的‘看不见的宪法’的内容；第三层面，则是把握显形宪法与隐形宪法之间的内在互动关系，即捕捉整个‘实在宪法’动态图景中的那种‘日偏食结构’”。[67]在此基础上他进一步提出认识“看不见的宪法”应依循的基本方法，即“从现行宪法文本内部去把握这种‘看不见的宪法’，沿着规范主义的‘不归路’直行到底”。[68]

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1702739962 宪法文本虽不能为宪法上的任何问题提供答案，但其毕竟为我国宪政的有序展开奠定了规范性基础。从政治现实与宪法文本的不一致或者冲突不能直接得出“凡是现实的就是合理的或规范的”结论。政治现实与宪法文本的不一致或冲突一方面说明政治现实，尤其是政治权力尚未自觉地接受宪法规范的约束；另一方面也为我们反思宪法文本的缺陷并探究“看不见的宪法”提供了契机。而我们能否把握住这个契机则取决于我们对宪法文本在结构上或内容上的缺陷是什么是否有清醒的认识。其实，这个缺陷也突出地反映在我国宪法学上，即没有在规范意义上澄清实然权力秩序与宪法文本所确立的应然权力秩序之间的关系。由此看来，探究“看不见的宪法”应重点关注实际上掌握执政权力的中国共产党如何与宪法确立的规范秩序协调起来的问题。作为执政党的中国共产党唯有以宪法文本已然确立的人民主权以及人权保障等宪法原理为根本指针完成权力设置与权力运行的规范化，中国宪法才能形成其完整的构造。是故，在事关中国宪政大局的所有问题中，最需要中国宪法学解决的重大时代课题就是，如何界定清楚中国共产党的宪法地位。

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1702739964 [1]参见本书第四章关于“宪法序言的法效力”的讨论。

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1702739966 [2]即拉伦兹（Karl Larenz）在《法学方法论》一书中所表述的“以在历史当中形成的特定的法秩序为基础及界限”的那种狭义的法学。

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1702739968 [3]林来梵：《中国宪法学的现状与展望》，载《法学研究》，2011（6），20～22页。

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1702739970 [4]参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福州，福建人民出版社，2003；吴家麟：《吴家麟自选集》，银川，宁夏人民出版社，1996；肖蔚云：《宪法》，北京，北京大学出版社，2004；王叔文：《王叔文文选》，北京，法律出版社，2003；何华辉：《何华辉文集》，湖北，武汉大学出版社，2006。

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1702739972 [5]林来梵：《中国宪法学的现状与展望》，载《法学研究》，2011（6），20～22。

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