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你不可不知的法律常识 67．公司实行“末位淘汰制”合法吗？
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案例
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2014年4月1日，小陈应聘到某网络公司担任研发工程师，双方签订无固定期限劳动合同。2015年7月6日，公司召开考核会议，开始每月实施绩效末位淘汰制，规定考核倒数第一的人员有两种选择，一是自己主动提出辞职，二是根据考评结果只拿50％的工资。第二个月公司召开员工大会，当场宣布考核结果，小陈位居最后一名，因此公司要求他主动辞职或自愿接受工资减半，但遭到小陈的拒绝。2015年7月12日，公司发布通告，以小陈违反公司规章制度为由，将其按自动离职处理。随后，小陈诉至法院要求支付违法解除劳动合同的赔偿金5万元。最终法院认定公司在未与小陈就考核事项、考核处理结果等内容充分协商的情况下，直接作出末位淘汰并按离职处理的决定，属违法解除劳动合同，应支付赔偿金。
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律师解答
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末位淘汰制是用人单位制定的一个考核标准，然后对员工进行考核，经过考核后将排名相对靠后的人员予以淘汰、辞退的一种管理方法。作为一种绩效管理方式，末位淘汰制可以在企业内部引入竞争机制，提高企业劳动生产率，因此被许多企业所采用。但是，目前在我们国家末位淘汰制尚未得到法律的明确认可，存在很大的法律风险。
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一是用人单位可以通过民主程序制定合理的考核制度，实施对劳动者的管理权，如果在未经民主程序、未与劳动者协商一致的情况下实施考核，并进行“末位淘汰”就属于违法。
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二是我国劳动法律规定的用人单位在合同未到期之前，提前解除劳动合同的情形并不包括末位淘汰。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前解除劳动合同。如果发生劳动仲裁、诉讼，用人单位必须举证证明劳动者不能胜任工作，以及在劳动者能力不足时用人单位作出的培训或调整了工作岗位，不能仅仅因为劳动者的考核不合格而解除合同。因此，考核末位也并不等同于不能胜任工作，企业不能仅以“末位淘汰”为由单方解除合同，否则一旦进入诉讼，基本都是败诉。
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所以，如果企业想实施末尾淘汰制，就必须做足“功课”，规避其中的法律风险。比如在制定考核制度时，应当征求员工意见，并且提前公示考核内容，同时公示考核数据，保障员工的知情权。对于业绩考核为末位，确实属于不能胜任工作的员工，用人单位可以安排该员工进行培训或调整该员工的岗位，取得员工本人同意培训或调岗的确认书。在下一次考核时，如果员工经过考核仍然不合格，用人单位可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第40条的规定提前解除劳动合同，但要提前30天书面通知劳动者解除劳动合同或者额外支付劳动者1个月工资后解除合同，并支付相应的经济补偿金。
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法律依据
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《中华人民共和国劳动合同法》
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第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
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（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
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你不可不知的法律常识 68．公司开具的离职证明有什么用？
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案例
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2013年5月，纪某入职某科技公司担任采购经理，双方签订了劳动合同，月工资为6000元。2015年9月14日，双方解除劳动合同。9月底，纪某应聘到一家食品公司担任供销经理，月工资10000元，食品公司向其出具了录用通知书，要求纪某携带原单位离职证明等相关资料尽早办理入职手续。于是纪某联系科技公司索要离职证明，但该公司一直拖延，直到11月底才出具了离职证明。当纪某携带离职证明到食品公司报到时，却被告知由于他迟迟未能提交入职材料，公司已录取他人。纪某认为科技公司未及时向其出具离职证明，导致其失去了就职高薪职位的机会，于是将科技公司起诉至法院，要求赔偿2个月的工资损失20000元。法院审理后认为，科技公司没有及时出具离职证明对纪某的再就业有一定影响，但这并非导致纪某丢失新的工作机会的唯一原因。最终，法院以纪某离职前的收入水平，判决科技公司赔偿纪某12000元。
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律师解答
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解除或终止劳动合同，用人单位应当为劳动者出具解除或终止劳动合同的证明，即通常说的“离职证明”。它是用人单位和劳动者之间已经不存在劳动关系的凭证，可以证明员工离职是按照正常手续办理的，其与原单位对此没有纠纷，同时也间接证明了离职员工在原单位的相关工作经验，有利于再次应聘。
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《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。因此，为了避免用工风险，很多用人单位在劳动者入职时要求劳动者提供原用人单位出具的解除或者终止劳动合同证明，这样，劳动者才能获得和新单位签约的机会。此外，离职员工要转出人事关系、续接社会保险、申请失业金等，离职证明是必不可少的证明材料。
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离职证明由职工离职的单位开具，需写明离职员工与本单位的劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限等信息，并且加盖单位公章。需要注意的是，如果是被公司辞退或开除的员工，不用开具离职证明，公司可以为其出具开除证明书。
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为离职员工开具离职证明，是单位的法定义务。离职时，如果单位没有主动开具离职证明书，员工可以主动向其人力资源部门索要，单位不能拒绝。实践中，时常会发生用人单位拒绝开具离职证明故意刁难劳动者的情况，这种做法违反了劳动合同解除或终止后的附随义务，如果给劳动者造成损害，应当承担赔偿责任。
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通常情况下，用人单位会要求劳动者进行工作交接完成后再出具离职证明，但如果遇到恶意不交接却一味要求开具离职证明的劳动者，用人单位可以在开具的离职证明上注明“该员工与本公司尚未交接完毕”，这样他就无法再次应聘，因为新的用人单位不会招用尚未交接完毕的劳动者。如果用人单位将解除劳动合同的理由写入离职证明之中，劳动者应当看清楚其中是否有不利于自己的措辞，比如存在严重违纪、失职、徇私舞弊、给用人单位造成重大损失等，如果与事实不符，劳动者有权拒绝接受，并要求用人单位按照真实情况重新出具离职证明。
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法律依据
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《中华人民共和国劳动合同法》
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