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刑事诉讼革命的失败 第一章 革命之前
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直到20世纪60年代，“刑事诉讼”的概念与今天具有不同的含义。法学院中并不存在刑事诉讼课程，最多是在刑法课程中谈及有关刑事诉讼的某些问题。“刑事诉讼”的通常含义是刑事司法体系的正式的法律程序，从逮捕到量刑。这样，如果阅读“刑事诉讼”规则，例如1930年通过的美国法律协会的示范规则，就会发现里面没有关于搜查、讯问或者警察主持的辨认程序的内容。【1】那些我们现在认为是该领域核心内容的部分，完全被忽略了。因为这些事项发生在正式的司法体系之外，律师们和法官们把它们忽略了。普通法的规则是：“你如何获得的证据并不重要；即使你是偷的，它也可以在法庭上被采纳。”【2】这种不排除的政策，把法院系统与证据收集过程分割开来。“刑事诉讼”是法院系统的事情，而“证据收集”是警察的事情。
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这种分离政策的问题在于，很难协调联邦和州的下列问题的宪法性规定：禁止不合理的搜查扣押；要求刑事被告人被给予“平等保护”和“法律的正当程序”。【3】这些宪法性权利保障致使最高法院开始对警察程序中的宪法空白进行探索。但是，在最高法院开始解决对犯罪侦查有关的问题之前，它主要关心的是审理过程中的问题。
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在1879年作出的斯特劳德诉西弗吉尼亚（Strauder v. West Virginia【4】）判决中，最高法院撤销了对一名黑人的州的定罪，理由是一项州的制定法禁止黑人参加陪审团，因而否定了被告人受到法律平等保护的权利，违反了第十四修正案。在更广泛的意义上，最高法院承认说：“第十四修正案保障的法律的正当程序，并不要求州采取某种特定形式的程序，只要显示出被告人已经被充分地告知起诉的罪名以及已经拥有足够的针对指控为自己进行辩护的机会”。【5】
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但是，尽管这种开放式的关于正当程序要求的陈述，以及最高法院基于正当程序理由撤销州法院刑事定罪的权力，在19世纪最高法院也只是在几个涉及禁止黑人参加陪审团的制定法的判例中才使用了这种权力。【6】但是，这也足以传递这样一个信息，即最高法院有权，如果尚无这种趋向的话，要求联邦和州的刑事诉讼法符合某些标准，至少在审理如何进行方面。
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在19世纪晚期和20世纪早期，最高法院在对联邦程序的规范方面走得更远，并且开始关注侦查程序。在1886年作出的博伊德诉美国（Boyd v. United States【7】）判例中，最高法院撤销了对货物的没收。这些货物是在博伊德被迫提供某些发货单之后被查获的。虽然这不是一个刑事案件，最高法院判决指出，私人文件不能成为政府方搜查或者扣押（或者传票）的对象；并且默示地判定，如果它们成为搜查扣押或者传票的对象，它们必须从证据中被排除。这些判定对后来刑事诉讼法的发展产生了重大影响。
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在1906年的黑尔诉亨克尔（Hale v. Henkel【8】）判例中，最高法院判定，要求提供公司文件的联邦传票如果过于宽泛，则违反第四修正案。更加重要的是，1914年的威克斯诉美国（Weeks v. United States【9】）案件中，最高法院明确地判定，联邦机构违反第四修正案【10】获得的（也就是通过“不合理的”搜查或者扣押获得的）任何证据在联邦法院系统针对被告人的刑事审理中必须被排除。最高法院判定，如果非法获得的材料能够这样被“用作不利于被指控犯罪的公民的证据，那么第四修正案的保护即宣称其不受搜查扣押的权利就没有价值了，并且……可以从宪法中删除”【11】。
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这个被称为“排除规则”判例的作出，意味着最高法院不仅准备好对正式法律程序——即曾经被认为属于“刑事诉讼”的程序——进行规范，而且把它的监督也扩展到了警察行为。不过，由于那个时候的联邦法律的实施的范围比今天要小得多，威克斯判例对法律发展的影响尚未达到改变当时的律师流行观念的程度，即“刑事诉讼”法不包括警察行为。
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然而，一旦威克斯宣布了不合理扣押的证据必须在联邦审理中被排除，联邦审理法官以及最终联邦最高法院本身，事实上都不可避免地要试图界定什么样的警察侦查活动是“合理的”以及什么样的是“不合理的”。否则，排除或者采纳证据的决定将被认为是不理性的，并且实施法律的官员将不知道怎样做。这样，最高法院在未宣称承担这项任务的情况下，开始试图宣布刑事诉讼“规则”——即在什么样的搜查将被认为是合理的或者不合理的方面，为警察提供指导。
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这个努力慢慢地开始。威克斯判例六年之后，在西尔弗索恩木材公司诉美国（Silverthorne Lumber Co. v. United States【12】）判例中，最高法院判定，公司享有第四修正案的保护，并且在被告人的家里对被告人的逮捕并不能导致对公司办公室的搜查。因而，在那些办公室扣押的账簿和文件不仅“不能在法院面前使用”，而且“根本不能使用”。【13】（也就是说，它们不能被用来作为发现其他证据的线索）这样，“毒树之果”原理就诞生了。
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在1921年的古尔德诉美国（Gouled v. United States【14】）判例中，最高法院为刑事被告人再出重拳，虽然理由不充分，判定只有犯罪的结果或者工具才能够成为搜查和扣押的对象，而“仅仅证据”不能成为搜查和扣押的对象。这样，如果一名嫌疑人记载了“我所犯的谋杀罪”清单，由于这是他拥有的清单并且不是“偷来的或者伪造的”【15】，它不能成为扣押的对象，并且如果被扣押，必须从证据中排除。这个区别，其基础是传统的普通法的财产观念，导致了第四修正案法律中的混乱，直到1967年最高法院放弃了这个理论。【16】在接下来的十年，最高法院确立了搜查，至少是对房屋【17】搜查的“令状要求”，并且要求，在那些令状中，可成立的理由的根据不仅仅是警官对他相信在要搜查的地方能够找到违禁品的陈述，还要有其他的根据。【18】并且，在一系列判例中，最高法院承认，令状要求的例外包括同意的搜查、汽车搜查和逮捕附带的搜查。【19】相似地，在其第四修正案排除规则的精神中，最高法院长期以来判定，强迫获得的供述，不仅包括以残忍的方式，而且包括以威胁和允诺的方式，在联邦审理中是不可采的，因为这些供述违反了第五修正案【20】中禁止强迫自证其罪的规定。【21】
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最高法院在控制联邦法律实施机构方面作出了一些努力，但它在规范州程序方面作出了很少的努力，并且已经作出的努力都限于审理如何进行的方面，警察行为被完全忽略了。纳丁（Charles Nutting）在1935年发表在芝加哥大学法律评论上的一篇文章在讨论这个问题时，对最高法院干预州程序的“有限范围”进行了概括：“这些判例主要是关于陪审员挑选中的种族歧视问题的。除了这个方面以外，还强调了下列正当程序的基本要求：治安法官不能有金钱上的利益，不受暴民的支配，（在死刑案件中）由律师代理的权利，在被告人和违反制定法之间存在某些证据证明，可能还有这样的一个要求，即控方律师明知是伪证的证言而使用时，不得对被告人定罪。”【22】
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虽然各州被提醒，在各州的审理法院中“基本的正当性必须被遵守”，各州的警察却可以自由地用野蛮方式对待刑事犯罪嫌疑人。这种状态是如此的严重，以至于胡佛总统虽然抱怨说“我们的法律实施制度……过分有利于罪犯”【23】，还是勉强地任命了一个“全国遵守法律和实施法律委员会”（通常以其主席的名字来称呼它，即威克沙姆（Wickersham）委员会），对禁酒法的实施以及法律实施中的违法情况进行调查。这个机构进行了广泛的关于警察讯问行为的调查，得出的结论是：“逼供——即使用残害身体或者其他形式的残忍行为来获得不自愿的供述或者承认——是普遍存在的。对被羁押人的长期拖延的讯问经常被使用。威胁以及恐吓的方法，根据被讯问人的年龄或者精神状态的不同而采用，是经常被使用的方法，或者单独使用，或者与上述其他方法结合使用。残害肉体、非法羁押以及不允许律师会见被羁押的人，都是通常做法。即使当法律要求及时将被羁押人带到治安法官面前时，警察推迟这样做的时间并且利用这个时间来努力获得强迫的供述也不罕见……在进行逮捕的时候也使用残忍行为和暴力……目的是使被逮捕人产生恐惧的心理状态，以便于使他在随后的讯问中更容易服从。”【24】接下来该委员会列举了几个确实应当谴责的警察不当行为的细节。委员会还发现，在美国的某些地区，“没有法律要求的令状而进行搜查或者扣押”是“惯常”做法。【25】
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与之相对比，在一项对审理时不公正的研究中，该委员会发现，虽然权利滥用确实存在，但是这些滥用是“偶尔发生的”——“个别审理法官或者个别公诉人的错误”——而不是官方政策的结果。【26】而且，该委员会发现，在联邦机构中几乎没有什么证据证明存在逼供的做法。【27】
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审理阶段的参与者和联邦特工对法律的遵守比州和地方警察要好，虽然对这一现象的最佳解释肯定与职业化有关，最高法院可能注意到，在它已经试图改善程序的领域——联邦法律实施和州的审理——似乎确实发生了改善程序的后果。与之相对比，它未触及的领域——州的警察行为——是一个全国性的耻辱。
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无论是从威克沙姆报告中获得的灵感，或者是因为后来的米兰达诉亚利桑那（Miranda v. Arizona【28】）依赖了这个报告，或者是由于种族主义对平等法律实施的影响【29】，还是只是对其审理的案件中的事实感到厌恶，最高法院很快改变了它的政策。首席大法官休斯（Charles Evans Hughes）在布朗诉密西西比（Brown v. Mississippi【30】）的判决意见中，对该案中警察获得被告人供述的具体情形进行了描述：“本案的被告人都是没有文化的黑人。他们被指控的犯罪，是在1934年3月30日星期五下午1点钟被发现的。在那天夜里，一名副警长戴尔（Dial）和其他几个人，来到被告人之一的埃林顿（Ellington）的家中，要求他跟随他们到死者的房子去，当时那里聚集了很多白人，这些人开始指控被告人实施了该犯罪。在被告人否认的情况下，他们抓住了他，并且在该副警长的参与下他们把他用绳子吊在一个树杈上，放下来，然后再吊起，当他第二次被放下来时他仍然坚持说自己无罪，他被绑在一棵树上被鞭打，仍然拒绝供述有罪，最终他被释放，他有些困难地回到自己家，遭受剧烈的疼痛。证言笔录表明，他脖子上的绳索痕迹在所谓的审理中仍然清晰可见。一两天之后，该副警长与另外一个人一起，再次来到该被告人的家并且逮捕了他，带着被逮捕人去邻县的看守所，但是却走的是去阿拉巴马州的路；在路过那个州的时候，该副警长停下来并再次狠狠地鞭打了被告人，威胁说他将一直鞭打到被告人供认，于是被告人同意作出该副警长口授的陈述，并且他确实这样做了，之后他被送到看守所。
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另外两个被告人，布朗（Ed Brown）和希尔兹（Henry Shields），也被逮捕并带到同一个看守所。1934年4月1日星期日晚上，该同一个副警长和几个白人（其中一个也是警察）与看守一起来到看守所，上述两名被告人被要求脱光衣服趴在椅子上，用带有皮带扣的皮带把他们后背打得皮开肉绽，同样地，该副警长告诉他们，除非他们供述否则会一直鞭打下去，而且仅仅供述还不够，必须按照在场的那些人口授的细节，丝毫不差地供述，这两个被告人以这种方式作出了认罪供述，并且随着鞭打的继续和反复进行，他们改变或者调整了他们供述中的所有细节以便于符合对他们进行折磨的人的要求。当获得了完全符合暴民所要求的形式和内容的供述后，他们走的时候留下了警告，如果被告人在任何时候任何方面改变了最后所陈述的内容，这些愤怒的打人者将再次给予其相同的或者同等的对待。
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对这些无助的被羁押人所受到的残酷对待的更进一步的细节，不需要进一步探求。这已经充分说明了审理笔录的相关部分，读起来更像从某些中世纪文献中撕下来的页面，而不是在现代文明所产生的文明宪政的限制下所做的笔录。”无论如何，密西西比州最高法院维持了对供述的采纳和定罪。
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虽然布朗案件显然涉及强迫自证其罪的特权，违反了第五修正案，最高法院在布朗案件中重申了其1908年在特文宁诉新泽西（Twining v. New Jersey【31】）判例中的判定，即反对自证其罪的特权不适用于各州。但是，“通过刑讯来获得供述就是另外一回事了。各州可以根据其自己的政策观念来规范其法院的程序，除非这样做‘违背了某些扎根于我们民族的传统和良心以至于被认为是基础性的正义原则。’”【32】由于在本案中警察的行为确实违反了这样的一个原则，它违反了第十四修正案的“正当程序”，因而以这个理由撤销了定罪。
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在打开了警察讯问程序的潘多拉盒子之后，最高法院将会发现它再也无法关上它了。在布朗案件后4年，它作出了钱伯斯诉佛罗里达（Chambers v. Florida【33】）判例。在该案中，在一个白人被谋杀之后，25至40名黑人在没有令状的情况下被拘禁，在未起诉的情况下羁押了5天，反复讯问，并威胁使用暴民暴力，直到其中的一个坚持不住了。在宣布“对非法拘禁、酷刑和逼供的憎恨”是法律正当程序的核心内容之后【34】，最高法院撤销了定罪。在判例中，最高法院指出：“第十四修正案的正当程序规定——正如在第五修正案中规定的那样——会导致很少有人怀疑这一点，即它的目的是确保程序保障的足够性和正当性，因而在任何时候保护那些被掌握权力的人起诉或者怀疑犯罪的人们。专制政府一直使用独裁性的刑事程序和处罚，使弱势的人、政治上或者宗教上无助的人或少数民族成为替罪羔羊……在我们的宪法制度下，法院系统能够抵御任何风雨，为那些因为无助、弱势、少数或者由于他们受到偏见和公共情绪的伤害，提供避难所以防止其受到伤害。”【35】
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怀特诉得克萨斯（White v. Texas【36】）和坎提诉阿拉巴马（Canty v. Alabama【37】）两个判例也产生了同样的效果，都是在该同一个开庭期作出的，都是针对长期讯问没有上过学的黑人被告人而作出的。
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在这些早期判例中，最高法院对警察讯问策略表示遗憾，使一些人相信，供述被排除的理由是为了震慑这些讯问策略在将来的使用。但是，在1941年的理森巴诉加利佛尼亚（Lisenba v. California【38】）判例中，最高法院判定，那并不是这些判例中证据排除规则的目的。其目的是促进“法庭上的公正审判”。使用强迫获得的供述是不可靠的，可能会影响“公正审判”目标的实现。与之相对比，在理森巴案件中对被告人的羁押违反了该州的制定法，即要求把他带到一名法官面前，并且被告人没有被允许在讯问的最后阶段之前向其律师咨询。在认定了这些对州法律的违反既没有致使供述不可靠也没有导致审理程序其他方面的不公正，最高法院维持了定罪。根据理森巴判例，标准应当是争议中的州的行为，是否剥夺了被告人“对于正义的观念而言至关重要的公正性”。【39】
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然而，在20世纪40年代作出的一系列判例【40】中，最高法院超越了理森巴，承认非法的警察行为在特定的案件中可能剥夺被告人基础性的公正，即使并没有导致审理程序不公正。在一篇1954年发表在斯坦福大学法律评论上的文章中，保尔森（Monrad Paulsen）对最高法院的立场进行了归纳：“联邦的供述规则将被用来阻却非法的警察行为，而不仅仅是防止错误的定罪。但是，这些判决都没有准确界定什么样的讯问行为是被禁止的。”【41】
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例如，正如杰克逊（Jackson）大法官在阿什克拉夫特诉田纳西（Ashcraft v. Tennessee 1944）判例的反对意见中指出的那样，如果像最高法院在该案中判定的那样，36个小时的讯问将被认为“固有地具有强制性”，那么35个小时，30个小时呢？除了1945年的马林斯基诉纽约（Malinski v. New York）案件中脱光衣服以外，还有哪些有辱尊严的行为是被禁止的？什么样的行为属于“破坏对抗制的”并且摧毁了被告人保持沉默的权利？【42】最高法院通过一案一判的方式在非法警察行为的案件中排除证据，同时意识到两个相互矛盾的方面：它不是一个制定规则的机构，同时它又必须是一个制定规则的机构。
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问题在于，人们通常相信除了最高法院以外，没有哪一个机构，更不用说更合适，有权在全国范围内宣布这样的规则。唯一的希望是，各州根据最高法院在20世纪30年代和40年代的判例，制定它们自己的刑事诉讼法典并且训练和约束它们自己的警察，以便于消除威克沙姆委员会和最高法院已经发现的广泛存在的权力滥用。
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