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具体领域
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搜查和扣押法
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似乎人们一般同意，对于刑事诉讼的各个方面，规范搜查和扣押的法律是最为复杂和令人困惑的。第四修正案，如同笔者在1985年的密歇根大学法律评论上的一篇文章中指出的那样，是“最高法院的柏油娃娃：是一堆矛盾和晦涩，使最高法院陷入这样的境地，每一次试图脱身都只能使自己粘得更牢”【35】。在1971年，大法官哈伦号召“彻底革新”第四修正案法律【36】，但是这并没有发生。在20世纪70年代早期，温莱布指出了这样的一个事实，在前面的5个开庭期（1968—1969到1972—1973），最高法院作出了16个解释第四修正案的主要判例，表明“第四修正案理论体系是不完整和不令人信服的。”【37】但是在80年代最初5年，最高法院作出了35个关于第四修正案的判决。在这些判决中有7个没有形成多数意见。在1982—1983和1983—1984这两个开庭期决定的17个案件中，最高法院和所有的下级法院的结论都不同，通常撤销最高级别的下级法院，在这个过程中作出了总共61个各自独立的判决意见。【38】
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最高法院在一个关于对一辆汽车中的一个纸袋子和一个皮袋子进行搜查的美国诉罗斯（United States v. Ross）案件中，对下级法院（哥伦比亚特区巡回区）的法官解释最高法院先前判例的努力是这样归纳的：“塔姆（Tamm）法官作为原审合议庭判决意见的执笔者，重申了这样的观点，即桑德斯（Sanders）判例禁止对皮袋子的搜查但是并不禁止对纸袋子的搜查。罗布（Robb）法官同意这样的结果是桑德斯判例的强制要求，虽然他在其意见中指出‘搜查汽车的权利应当包括打开汽车里面发现的任何箱包的权利，正如对一个被合法逮捕的人进行搜查的权利包含检查在他的口袋里发现的钱包和信封里装的东西的权利一样……’麦金农（MacKinnon）法官同意塔姆法官的这一观点，即桑德斯并不禁止对那个纸袋子的无证搜查。关于那个皮袋子，他同意威尔基（Wilkey）法官的意见，威尔基持反对意见的理由是桑德斯不应当被追溯适用。”【39】令人惊奇的是，所有的这些不一致只是在持反对意见的大法官之间的分歧，他们的观点显然都同时与多数法官的意见不一致。
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最高法院大法官自己也经常谴责最高法院在这个领域的努力。例如，在佛罗里达诉罗耶（Florida v. Royer【40】）判例中，以5比4的表决撤销原判，因为禁毒警察在机场对一名飞机乘客进行了15分钟的不存在可成立的理由的“逮捕”。伦奎斯特大法官持不同意见，论述说：“仅仅根据‘合理性’一词分析，就像在第四修正案中使用的那样，侦查人员针对罗耶的行为是能够通过审查的，这是所有能够思考的文明人都能得出的结论，如果没有过分地进入最高法院第四修正案理论的神秘深处的话。”
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作为刑事诉讼革命的一个重要人物，斯图尔特大法官在退休后不久，把最高法院的搜查与扣押理论描述为“和在任何一个法学理论领域一样的，对规则、例外和精细理论的复杂描述”【41】。他接着说：“回头看，排除规则似乎有点偷工减料——就像一个过山车的轨道是在过山车运行的过程中修筑的一样。每一个新的一截轨道都是匆忙安装的，与先前轨道的衔接也不完美，仅仅是及时阻止过山车摔毁，但是没有时间测量前面的弯度和坡度，或者预先考虑前面必然存在的转弯。事后看来，当然有可能批评关于排除规则的判决意见，因为其对先前判决的错误适用或者错误解释，以及因为未能考虑一个特定的决定将对法律的未来发展产生影响。”【42】
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相似地，对于汽车搜查，鲍威尔大法官曾经这样论述：“关于汽车的搜查和扣押法令人困惑到了不可忍受的程度。最高法院显然连它自己的先前判定都无法达成一致意见，更不用说这些案件应当如何判决了。”【43】
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也许最令人惊讶的是最高法院多数法官在美国诉利昂【44】判例中对最高法院第四修正案法律质量很差的默示承认。在利昂判例中，最高法院判定，如果警察是以“合理的善意”依据由中立的、无偏倚的法官签发的搜查令状行事，即使事实上证据是以违反第四修正案的方式获得的，证据也将不会被排除。正如史蒂文斯（Stevens）大法官在反对意见中指出的那样，这个判定似乎与第四修正案本身不一致。一项搜查必须是“不合理的”，才有可能构成了对第四修正案的违反。警察的行为怎么可能同时既是“合理的”又是“不合理的”？在先前开庭期作出的伊利诺伊诉盖茨（Illinois v. Gates【45】）判例中，已经把可成立的理由以实用的且非技术性的方式进行了界定，以避免因技术性问题而推翻令状。
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虽然多数法官并没有对史蒂文斯的论点作出回应，最为诚实的回答应当是：“因为我们的规则（即我们对什么样的行为是‘合理的’定义）是如此复杂、不完善和不一致，以至于每天都会发生这样的事情，即尽管警察行事的方式在大多数人看来是‘合理的’，仍然违反了规则。在他们事先拿到了令状的情况下，我们愿意对那种违反予以忽略。”事实上，利昂判例的逻辑是，如果警察没有意识到他们在违反规则那么就无法对警察违反规则进行震慑，这应当也适用于无证搜查。但是最高法院没有走得那样远，实质上，利昂案件是最高法院对失败的自我承认。如果其第四修正案的规则更加直接和简单，它就没有必要对某些违反这些规则的行为以这样的违反是合理的为由予以豁免。【46】
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供述法律
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供述法律这个领域更加明确，理由只是在米兰达判例中最高法院进行了立法性质的规则制定。该判例宣布了明确的要求，即警察在每一次羁押性讯问中必须告知嫌疑人某些宪法权利，并且一旦嫌疑人主张这些权利，讯问必须停止。然而，在米兰达判例之后，最高法院立法性质的规则制定停止了，它又回到了一案一判地解决讯问问题的方法，致使最高法院在1985年把关于“羁押”何时开始以及“一项特定的未经警告的陈述是否最终被判定可采”问题的法律描述为“朦胧的和困难的”。【47】这个领域其他未解决的问题包括，当嫌疑人表明他想保持沉默时警察应当如何处理的问题（米兰达判例要求在这种情况下讯问必须停止，在最高法院的密歇根诉莫斯利［Michigan v. Mosley］判例中变得模糊了）【48】，在主张律师帮助权之后，能用什么方法让嫌疑人“主动启齿”以至使讯问继续的问题，讯问可以持续多长时间的问题，以及在警告作出后警察可以施行什么行为的问题。
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某些假设的例子
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很容易找到批评者的言论以及统计数据（应当承认是无法得出结论的）表明刑事诉讼革命是失败的。其他人可能会列举相似的数据和观点来表明它是成功的（虽然亲身经历这个制度的人不会有人愿意这样做）。也许对该制度最有力的批评是弗兰得利（Friendly）法官在25年前举出的一个例子，一个完全平常的事实场景，其中被告人显然有罪并且警察没有明显的不当行为，在由一个受到最高法院法律影响的人仔细审查之后，发现存在可撤销的错误。弗兰得利法官的结论是，由立法机关制定的法典是正确发展刑事诉讼法的唯一方法。【49】下面表述的是对该事实场景的更新版本，但是其结论是不需要更新的。
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警官A和B看到一个男人某甲，在一个毒品犯罪多发区的一栋楼里走出来，手里拿着一个褐色的纸袋子。他们看出这个人是一个上瘾者。他们走近他，喊“不许动”，但是在他们抓住甲之前，甲扔掉了纸袋子并举起双手。警官B抓住了甲。警官A打开纸袋子，里面是一个装有白色粉末的薄玻璃纸信封。警官打开信封并尝了一下白粉，根据他受到的训练，他相信那是海洛因。甲被警察搜查，在他的皮带上找到一把带血的刀（后来查明是一起尚未破案的谋杀案中的杀人工具），并且在衬衣口袋里找到了装有白色粉末的锡纸包。警官B给予了甲米兰达警告，然后问他：“你从哪里拿来的这个包？”甲回答说：“我在4个小时之前从乙那里拿来的。他在拐角处的皇后大街123号卖毒品。”
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警官A和B来到皇后大街123号并敲门，大声说“警察，开门！”他们听到里面有动静，在五秒钟之后打开了未锁的门。里面打出一枪，打死了警官A。就在那时，警官C和D赶到，三名警官冲入该房间。里面有两个男人，乙和丙。后来查明这是乙的住所，丙是临时住在那里的客人，但是在那个时候警察并不知道。警察看到在桌子上有不少白色粉末。他们告知两个男人他们被逮捕了，把他们的手铐在背后，并对他们的衣服进行搜查，在乙的衣服口袋里发现一个装有白色粉末的薄玻璃纸信封，并在丙的衣服口袋里找到一把刚刚射击过的手枪。他们全面搜查了房间，在离乙和丙被逮捕的地点十五英尺远的柜橱中发现了更多的白色粉末。他们也搜查了厨房，在冰箱里又发现了很多白色粉末。他们搜查了卧室，发现丙的妻子藏在衣橱里。对她进行拍身搜查找到了五支大麻香烟。衣橱里面有一个大盒子，里面装了20公斤的可卡因。警官B问乙：“还有吗？”乙回答说：“你忘了搜查烤箱。”他们在烤箱里找到了另外一袋可卡因。
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一辆巡逻车赶到，嫌疑人坐在后面。开车的警官E认出乙是先前因毒品罪而被逮捕的人。E用诙谐的口吻问：“你好吗？最近做了很多笔生意吧？”乙回答说，“是的，我昨天卖掉了整整一公斤。”在警察局的惯例登记程序中，警官E想向乙确认，他是否还住在原来的住址，而那个住址中最近发现了一具尸体。于是问乙，“你还住在Elm大街496号吗？”乙回答说“是的”。
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不管你是否相信，在这个平常而简单的案件中获得的所有证据，无论是陈述、枪支、毒品还是刀，根据目前最高法院的法律，笔者认为都不可采。如果对这个问题感兴趣，笔者在本章末尾的附录3-A中解释了原因。
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上面这个例子的目的在于使保守派更加具有说服力：带血的谋杀工具被排除。杀人犯和毒品贩子因警察的不良行为而逍遥法外，而这些警察行为似乎在实质上是恰当的，或者至少是不严重的。然而，可以举出相反的例子来说明警察是如何错误地使用现行法来有利于他们自己。事实上，阿尔施勒（Albert Alschuler）已经创立了这样一个例子，是关于最高法院在讯问方面的规则的：
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由被霍姆斯（Holmes）大法官称为“法律的坏人”编写的警察培训手册可能会提出如下的建议：“在逮捕一名嫌疑人时，不要给他米兰达警告。在公共安全需要时，你可以不告知其权利而讯问嫌疑人，并且他的回答将是可采的。在不存在特殊的公共需要时，你就不应当讯问一个被逮捕的未经警告的嫌疑人。如果该嫌疑人确实作出了陈述，这将是根据米兰达判例可采的‘自愿作出’的陈述。而且，如果嫌疑人保持沉默，他的沉默可以被用来反驳他在审理中提出的任何辩护理由。在一两个小时之后（在此期间你的嫌疑人将或者作出了陈述，或者一段时间的沉默以供将来使用），你应当告知他的权利。如果嫌疑人放弃这些权利，他的陈述将是可采的。如果他表示他希望保持沉默或者向律师咨询，继续在没有律师的情况下对他进行讯问。虽然公诉人不能在主诉中使用这些陈述，如果日后被告人选择作证并且说了不同的证言，那么先前获得的嫌疑人的陈述将可以被采用来反驳其证言。……不要向嫌疑人施加太大的压力。如果法院认为根据米兰达之前的标准供述属于不自愿的，那么它不能为了任何目的而被采纳。最高法院曾经说过，米兰达之前的自愿性标准是‘真正的’宪法的一部分。米兰达则是最高法院‘假想的’宪法的一部分。”【50】
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笔者可以帮助阿尔施勒（上面这段话的作者）增加关于搜查和扣押法向假设的警官提出如下建议：“如果不能确定你是否有可成立的理由在一栋楼中找到违禁品，或者你是否需要一份令状，你尽管在没有令状的情况下进行搜查。如果你找到证据，就说存在‘可靠的信息来源’（你的搭档是可靠的，对吧）告诉你证据会在那里，并在之后去申请令状。如果你没有获得可成立的理由的可能性，尽管继续进行搜查。如果你没有找到任何东西，就没有证据可供排除（不过不要搜查有可能提起诉讼的无辜公民的房子）。如果你确实找到了一些东西，该证据可以被用来反驳，这总比什么都没有要好。当你在被告人的家里逮捕他时，不要立即给他戴上手铐。因为戴上手铐会限制‘他能够立即控制的区域’。而是，对他被逮捕的房间进行搜查，然后给他戴上手铐带离该房间。如果他想到另一个房间去，例如去拿鞋子，允许他去，并且对那个房间也进行搜查。如果你看到有人拿着一个行李箱走在大街上而你有可成立的理由相信里面装有违禁品，等着看他是否把行李箱放进汽车里。这样你就不需要令状来搜查该行李箱，并且你可以简单地看一下汽车里是否有其他违禁品。如果你有对某人的逮捕令状，等他进入自己的家时再逮捕他。这样你可以根据逮捕附带的搜查对他的房间进行搜查（见上）并且还可以对整个房子进行‘预防性搜查’，从而发现其他违禁品。而且，确保你所在的警察局制定了宽泛的关于汽车的登记性搜查和从被逮捕人处获得的物品的‘常规程序’。”
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附录3-B讨论了支持阿尔施勒和我的关于现行法律的观点的判例。
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很多最高法院大法官可能在得知最高法院的原理存在这么多的漏洞的时候表示惊诧。他们可能会抗议说：“但是，每个判例都是合理的！”（但是回顾一下上面提到的斯图尔特大法官关于“事后聪明”的评论）之所以会出现弗兰得利法官、阿尔施勒和我提出的问题，主要原因并不是最高法院判决的具体判例内在的不合理（虽然有些判例确实不合理），也不是大法官们讽刺地去除米兰达规则或者令状主义要求的核心（虽然有些确实如此）或者令警察感到困惑。而是，大法官们自己现在描述为“陷入神秘”和“模糊且困难”的原理，被长期以来的判例法方法自然地流失了。最高法院在性质上从来没有能够坐下来，跳出其面前的具体案件，来决定整个供述法或者搜查法应当是什么样的，或者综合地考察警察关于逮捕、登记、讯问、辨认等程序哪些是合理的以及哪些是不合理的。就具体案件进行判决，必然会导致拼凑的后果，从而导致参与该程序的每一个人都感到困惑。直到有人开始针对整个制度进行考察之前，刑事诉讼法将只会变得越来越模糊和困难，因为警察和法院试图从不断增长的复杂的判例中徒劳地寻找越来越不确定的关于日常问题的答案。
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必须强调一点，对于刑事诉讼制度的问题而言，废除排除规则并不是解决的办法。该规则的创制及其对各州的适用，才致使每一个人关心警察的违法行为。【51】废除该规则将允许每一个人假装一个仍然存在的问题并不存在。排除规则被痛恨，是因为它迫使社会为警察侵犯宪法权利不断地付出代价。【52】但是大多数人将会同意，因为警察无法理解他们应当遵守的规则而排除证据，既不能促进法律实施，也不能促进公民权利。正如卡米萨指出的那样：“如果搜查和扣押法过于技术化，这是对法律内容的攻击，而不是对使其得以实施的救济手段的攻击。如果法律过于不切实际或者不合理，法律应当被改变，而不是被藐视或者忽视。”【53】这就是本书试图建议的变化。
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如果像本书所建议的那样，一部更加详尽的程序法典被制定，有可能排除规则发挥的作用要比现在要小。虽然利昂判例似乎是基于警察无法全面地知悉最高法院的第四修正案规则，它也可以被理解为支持这样的观点，即最高法院创制的关于搜查令状的附誓证言的技术性规则，特别是斯皮内利判例中“两个分支”这样的技术性要求，并没有重要到需要通过排除证据来予以救济的程度。
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正如上面关于对州法院排除规则判例的研究中指出的那样，有两种“不合理的搜查”。第一种是在平常意义上的不合理搜查，因为警察的行为是侵犯性的，或者明显违反了一项明确规则。另一种是被法院认为不合理的搜查，例如，在利昂和斯皮内利判例中的搜查，这些搜查并不符合上面的标准，但是却违反了最高法院认为比较重要的规则。由于第四修正案只是禁止“不合理的搜查”，这些搜查也被牵强地称为不合理的搜查，虽然正如伦奎斯特大法官在罗耶判例中的不同意见中指出的那样，这些搜查并不必然被归类为不合理的搜查，并且自从利昂判例以后，在获得了令状的情况下，这种搜查不会导致证据排除。
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