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宪法学导论：原理与应用（第三版） [:1702804362]
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一、“马伯里诉麦迪逊”：案件的起因
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原案在很大程度上起因于美国当时的两党政治斗争。如前所述，美国当时主要存在两个派别：以汉密尔顿等人为首的联邦党和以杰弗逊领导的反联邦党。早在制宪时期，两党就进行过激烈的辩论与较量。华盛顿总统辞职后，联邦党人亚当斯（John Adams）当选总统。但在1800年，杰弗逊共和党人在国会与总统选举中大获全胜，杰弗逊本人当选总统，麦迪逊被任命为国务卿。在联邦政府的三个分支中，联邦党在两个民选分支皆告失利，于是形成了“跛鸭政府”（lame duck government，意指站不住脚，即将下台）。在联邦党人的最后岁月里，亚当斯总统尽力使法院机构充斥联邦党人选。恰逢最高法院的首席大法官年高退休，他便把自己的国务卿约翰·马歇尔（John Marshall）任命为首席大法官。同时，联邦党国会仓促通过法律，极大地扩建了地区法院和法官数量，并抢在杰弗逊上任总统之前批准了所有总统的提名。曾有传说，就在他离任的午夜，亚当斯总统还忙不迭地签署法官的任命书。因此这些匆忙上任法官也被戏称为“午夜法官”（midnight judges）。
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本案的原告马伯里就是其中之一。他的职位是不甚起眼、任期只有五年的“治安法官”（justice of peace）。按照联邦法律，这个职位由总统任命、参院批准，再由总统签署，并交国务卿盖印后送给受任者。马伯里的任命经过了所有这些程序，但也许当时的国务卿马歇尔因公务繁忙，未能把经过签署盖印的委任书寄给马伯里。麦迪逊继任国务卿后，在其前任的抽屉里发现马伯里等几名“治安法官”的委任书，于是请示新任总统杰弗逊。杰弗逊本来对联邦党的作为已十分恼火，当即指示扣压所有未寄出的委任书。于是马伯里诉诸法院，要求命令国务卿送交授予他的委任书。
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一项貌不惊人的管辖技术规则，竟为创立司法审查原则提供了桥梁。按照1789年《司法法》的授权，马伯里直接将争议起诉到最高法院。法院要求被告国务卿出庭作证，但国务卿不予理睬。马伯里请求法院下达强制令（Mandamus），指令国务卿送交委任书。
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宪法学导论：原理与应用（第三版） [:1702804363]
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二、马伯里案的推理
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马歇尔法官的推理如果不是完全无懈可击的，也至少是非常清晰的。（参见本书第一章的介绍）正如反对者的挑战所宣称的，美国宪法完全没有规定法院具有司法审查的权力。但马歇尔法官雄辩地表明，尽管宪法文字没有明确规定，司法审查制度在总体上符合美国宪法的特质和“精神”。在具体讨论马歇尔法官的论证之前，有必要先阐明美国宪法一以贯之的基本原则：有限政府原则，因为不理解这项原则，也就不可能理解马伯里决定的逻辑。
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马歇尔法官论证，司法审查制度在总体上符合美国宪法的精神。
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图3.2 马歇尔首席大法官像
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马歇尔（John Marshall，1755—1835）是美国联邦最高法院第四任首席大法官，他在“马伯里诉麦迪逊”一案中的意见奠定了世界上最早的司法审查制度。
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（一）美国宪法的有限政府原则
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美国联邦宪法本身并没有任何条文，明确规定宪法条款本身具有普通法律的约束力（当然，即使有，它也可以被当作是一句庄严的宣言而被忽略）。对这一重要问题唯一有些提示的，是宪法第3条第2款：“司法权力应扩展到所有起因于本宪法及合众国法律或……条约的案件。”这项条款的文字似乎表明宪法也和普通的“法律”或“条约”一样，可以产生获得司法审查的诉因，且法院似乎在审查过程中应有权依据宪法条款。但如果宪法确实要授权宪政审查，这项条款似乎过于隐晦与简要。缺乏明文渊源，一直被认为是美国宪政审查的最大困难。第二次世界大战后制订的现代德国与法国宪法都避免了这一困难，因而也就不再需要马伯里式的长篇大论。但在当时，马歇尔法官必须从理论上令人信服地论证宪法的法律效力。笔者认为他基本上做到了这一点。尽管在技术上受到很多批评，马歇尔法官的论证总的来说符合美国宪法的基本精神，并且为以后授权司法审查的条文提供了有力的理论依据。
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马歇尔法官的最高出发点是美国宪法所代表的有限政府原则。这一点贯穿了论证的全部，并且使论证超越了所有苛刻的批评，因为它抓住了美国宪法的本质。所谓“有限政府”，无疑就是指所有的政府权力都是有限的——不仅是行政权力，而且更重要的是立法权力，因为它是法治国家所有权力的来源。如果不承认立法权力的有限性，那么即使是法治国家也是一个权力无限的国家，因为立法机构可以制订法律去授权政府做世界上的任何事，不论如何伟大或荒诞、仁慈或暴戾。我们可以肯定地说，如果不承认立法权力的有限性，谈论宪法甚至是一件多余的事情：这部宪法是多余的，或者是因为它完全没有约束力，或者是它和普通法律一样可以被议会随意修改——在前者，它根本不是法；在后者，说它是一部“宪法”没有任何特殊的含义。因此，如果宪法的缔造者认为宪法不是多余的，而是应该发挥某种实际作用，那么政府权力——包括立法权力——就不能是无限的。限制政府的权力，正是宪法的主要目的；所有不接受这种限制的国家——譬如第五共和以前的法国，不可能具备有意义的宪法。这句话听上去可能有些令人吃惊，但一个普遍的事实是，所有宪政国家——也就是“认真对待宪法”的国家——都在不同程度上接受了有限政府原则。
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马伯里决定的出发点是美国宪法所代表的有限政府原则，即包括立法权在内的所有政府权力都是有限的。
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可以论证，宪法缔造者中许多出类拔萃的人物都接受有限政府原则。美国宪政最显著的精神——也是它留给世界最深远的思想遗产，就是不承认没有限制的权力——不论这种权力是以多么高尚的名目行使的，更不承认不受控制、至高无上的政府权力，其中当然也包括立法权。这种理论直接来源于西方的怀疑主义及其对人性的不信任，并最精辟地表述于《联邦党人文集》第51篇。在这篇著名文献中，麦迪逊（James Madison）指出：“假如人都是神，那么政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，那么无论外部或内部的政府制约也就没必要存在了。要形成一个以人管理人的政府，其最大的困难在于，你首先必须使政府能够控制被统治者；其次必须迫使政府控制自己。对政府的首要控制乃是依赖人民，但经验早已教导人类辅助防御的必要性。”（Hamilton et al.，1961：320—324）这里所说的“辅助防御”在此就是指三权分立的宪法体制，其主要目的之一是制衡在民主社会中合法性最高的立法权力。这是因为议会代表也是人而不是神，也可能会犯错误。因此，如果我们把不可能“以神来统治人”的逻辑前后一致地运用到立法领域，那么逻辑的结论只能是立法权也必须受到限制。
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美国宪政的精神是不承认没有限制、至高无上的政府权力。
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（二）宪法是“更高的法”
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马歇尔尤其利用美国宪法的成文性质，来论证宪法的实际效力：“无疑，所有那些设计成文宪章的人们都把它设想为形成民族的基本与首要之法律。”“那些反对法院把宪法考虑为首要法律的人，就必然被归结为坚持要求法院只看法律，而对宪法视而不见。这个教条将破坏所有成文宪法的基础……它将给立法机构以实际和真正的无限权力，却口口声声要把［立法］权力局限在狭窄的范围之内。它规定限制，却宣称那些限制可被随意超越。”（张千帆，2000：43—44）
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既然宪法是一项首要“法律”，和普通的法律一样具备约束力，那么下一步就必须解决宪法和普通立法之间的关系。宪法条文对此提供了有限的启示。宪法第六条规定了“联邦最高原则”：“本宪法以及根据其所制订的合众国法律和所有条约……是国家的最高法律；不论任何州的宪法或法律是否与之相抵触，各州法官均受之约束。”因此，“国家的最高法律”并不是任何法律，而是“根据［宪法］所制订的合众国法律”；如果所制订的法律——如果我们还能称之为法律的话——不符合宪法，那么它就不能被承认为“国家的最高法律”，也不能约束各州的法官。
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美国宪法的条文暗示，宪法和普通法律一样具有约束力，并约束着普通法律。
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以宪法对司法管辖权的条款为例，马歇尔法官论证至少宪法的某些规定没有给立法机构留下任何自由裁量的余地；否则，“宪法条款的其余部分就成为多余，就毫无意义。”如果宪法明确规定，最高法院对某类案件的管辖权是初审，而对另一类案件的管辖权是上诉，那么立法就不得随意改变之；假如议会可以“指鹿为马”，把初审改为上诉、上诉改为初审，那么宪法也就名存实亡了。宪法缔造者的初衷显然不允许宪法可以被普通立法随意修改。这从宪法第五章对修宪规定的严格（和过于困难的）程序就可看出——否则，规定特殊的宪法程序还有什么意义呢？
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更重要的是，特殊的修宪程序体现了宪法和普通法律之间不同的权力基础。马歇尔对这一点没有作太多的阐述，但从人民的“原始权利”、“最高权威”、“原始与最高的意志”等措辞可以看出，宪法之所以是“首要”法律，正是因为它直接来自于全体人民，并代表了所有人的基本利益。固然，无论是宪法还是立法，其最后的权力都来自于人民。然而，现代民主的多数主义规则毕竟表明，一部普通的立法只需要得到多数人的赞同就可获得通过，因而立法所代表的实际上是多数人而非全体人的利益。宪法的修正则需要绝大多数人的赞同，因而比普通立法具有更高的权威和民主合法性。假如允许立法机构擅自改变宪法，就相当于允许议会代表篡夺授权他们的人民的权利。[35]在某种意义上，宪法之所以高于普通立法，正是因为人民高于其代表，人民的全体高于部分——尽管是其中的多数部分。
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宪法之所以是首要法律，是因为它直接来自于全体人民，并代表了所有人的基本利益。