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三、马伯里案的遗产：宪法的“司法化”
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马伯里案的推理使宪法成为国家法律体系中的一部分，并可以被司法机构在审判过程中直接作为判案依据，因而导致了宪法的“司法化”（judicialization）。宪法不仅表达了一种理念，也不是抽象的“社会契约”；就和行政法、公司法或其他任何普通的法律一样，它表达了可以直接实施的制宪者意志，因而具有一般法律所具有的强制效力。事实上，也只有获得“司法化”之后，宪法才能进入到普通人的生活中去，而不是高高在上、一尘不染的“最高法”或“根本法”——换言之，宪法效力才能真正体现出来。
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马伯里决定导致了宪法的“司法化”，使之成为国家法律体系中的一部分。
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“宪法效力”可以有两种相关但强弱程度不同的形式。它的“弱形式”就是目前所指的宪法的“司法化”，即宪法条文可以被当作法院判案的依据。在“弱形式”下，宪法效力的意义在于当立法未能对宪法所规定的权利提供更具体保护时，宪法条文允许法院或宪政审查机构发展案例法，对权利提供独立的宪法保护。它的“强形式”则更进一步，要求某个独立于议会的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性，从而建立马伯里案所指的宪政审查体制。换言之，在作用最大的程度上，宪法效力的“弱形式”可以纠正立法机构的不作为，而“强形式”则要求纠正立法机构的违宪行为。在逻辑上，宪法效力的“强形式”必然以“弱形式”的存在为必要条件，但这两种形式在根本上是一致的，因为如果宪法确实是“法”，且是在效力上“更高的法”，那么就必然需要处理宪法和普通立法之间的关系问题。因此，宪法效力的最高体现是宪法对立法的实体控制。在根本上，任何国家的宪政制度都必须面临其“强形式”及其所隐含的理论与实践问题。
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宪法效力可以有强弱不同的两种形式。“弱形式”是指宪法条文可以被当作法院判案的依据，“强形式”则要求某个独立于议会的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性。
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马伯里案直接建立了宪法效力的“强形式”，宣布一项和宪法抵触的立法条款无效——换言之，法院拒绝在所有的类似案件中适用之。在这个案例之后，美国联邦宪法才在完整的意义上成为“更高的法”。幸好，这个案例决定于美国联邦立宪后不久（15年），因而联邦在制宪之初就进入了宪政的轨道。正是在这个里程碑的基础上，美国宪法才得以在社会生活中不断发展，在处理众多实际问题中形成了丰富的案例体系。
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第二节 宪法效力与“司法化”
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以上提供了一个正面例子，证明司法审查和宪法效力之间的相互联系。和美国恰成对比的是法国。长期以来，法国一直有意识地拒绝接受美国的司法审查制度，因而为司法审查与宪法效力之间的关系提供了一个反面例证。通过考察法国曲折的宪政经历，可以使我们更加清楚地看到司法审查对维护宪法效力的必要性。
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一、法国宪法的“司法化”
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第二章已经论及，法国的宪法史和美国几乎同样悠久。事实上，阅读法国的《人权宣言》要远比美国的《权利法案》更激动人心。可以说，《人权宣言》的17章对人的所有重要权利都作了规定——与生俱有的自由与平等、禁止歧视、法治原则、无罪推定、言论与宗教信仰自由、财产权及其充公的公正补偿，凡此种种，《人权宣言》所罗列的这些权利在今天不但完全没有过时，而且比以往任何时候都更受到强烈的拥护。与此相比，美国宪法的前十项（其实相关的只有前八项）修正案却显得有点“咬文嚼字”，完全没有《人权宣言》那样一览无遗、气势宏大。但和法案相比，宣言毕竟还是显示出一些根本的局限性。尽管它们都保障人的权利，此后近两个世纪的发展历史表明，法国虽然拥有一部完美的《人权宣言》，但直到20世纪70年代，法国人的权利并没有受到宪法的保障。相比之下，美国的《权利法案》虽然离完美的境界相差很远，甚至到今天都仍有待完善，但毕竟在这二百年中给普通的美国人提供了某种保护。其原因并不难找：在1958年的第五共和之前，法国一直没有实质性的宪政审查制度，因而《人权宣言》一直只是停留在“宣言”的水平上，并没有落实到国家政治生活的具体实践中。第五共和宪法的前言明确肯定了《人权宣言》所定义的人权和国家主权原则，从而使“宣言”成为宪法的一部分。更为重要的是，第五共和第一次建立了宪政院以及独特的宪政审查制度，以监督议会与内阁对分权原则的尊重。1971年的“结社法决定”使宪政院进入了广阔的人权保护领域，并在此后成为公民宪法权利的守护人。至此，宪政审查使法国宪法真正成为“更高的法”。
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法国《人权宣言》对基本权利的规定非常全面，但长期未能获得实施。
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（一）法国革命及其历史遗产
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从1789年到1958年或1971年，法国的宪政之路是漫长而艰难的。这当然和法国革命的历史背景有很大关系。如果马伯里的逻辑不错的话，宪政的关键在于司法审查，而法国司法机构由于和“第二等级”的天然联系而在大革命后声名狼藉。贵族出身的法官是大革命的主要整肃对象，尽管他们在大革命之后由于社会法治的需要而陆续回到原来的位置，但要把控制政权的钥匙放在他们手里是不可想象的。事实上，不要说宪政审查，即使对行政的司法审查也是在大革命近一个世纪以后才最后确立起来。（狄骥，1999：141—142；王名扬，1988：574—576）在相当长的一段时间内，甚至最高民法院的判决都受制于国民议会的“个案监督”，每年需要定期通过法院的“工作报告”。（章谦凡，1998：258）法官的社会地位和声誉决定了他们不可能担负起宪政审查的崇高使命。他们至多只是一些精通解释技术的官僚，在人民代表的监督下履行着（被认为是）机械的法律适用职能。
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法官成为法国革命的打击对象，因而不可能受到信任。
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法国的历史选择并不是偶然的，而是有着更深刻的理论基础。受卢梭的民主契约理论影响，法国革命从一开始就是一场相当纯粹的多数主义革命，其中受到剥削与压制的人数众多的“第三等级”寻求从少数人那里夺回他们的“自然权利”。多数主义的民主原则在法国是如此根深蒂固，以致由少数法官来控制代表社会多数的议会所制订的立法，在法国人看来近乎“大逆不道”。早在1791年的宪法就明确宣布：“法国不存在比法律更高的权威。”第三共和索性没有成文宪法，而以1875年制定的三部组织法作为政府结构的框架，因而完全回避了公民的基本权利问题。公法学家马尔伯格（Carre de Malberg）甚至宣称，第三共和不存在任何超越法律的宪法，且“解释应是立法者行为，这再自然不过了……换言之，审查法律是否符合宪法，并解决可能出现的问题，乃是议会在制订法律时的任务。”（Bell，1992：25）
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多数主义的民主原则在法国根深蒂固，禁止少数法官来控制议会所制订的立法。
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法国并不是不了解美国的宪政经验或不知道“马伯里诉麦迪逊”；恰恰相反，他们正是因为了解美国及其司法审查制度，所以才想避免美国在他们看来不可接受的弊端。新政时期最高法院的表现，被认为完全证实了司法审查将摧毁民主并使法官篡夺人民代表权力的预言。兰波（Edouard Lambert）利用具体实例证明，宪政审查将抑制社会进步，且使得司法机构卷入政治，从而丧失其独立地位和威望。作为显著例证，美国联邦最高法院就曾在20世纪30年代利用“经济正常程序”理论，来阻碍总统和国会的新政改革，而这种事例绝不应在法国重演。
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法国不接受马伯里决定的推理。
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（二）告别历史：为宪政审查辩护
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然而，“天下没有免费的午餐”，法国为它的固执付出了代价。拒绝宪政审查固然避免了“法官政府”的弊端，但成本是法国的宪法失去了法律的约束力，因而根本不能算“法”。由于它和人民的日常生活没有太大关系，“变法”并不会引起多少人的激烈拥护或反对。这也是造成法国政治动荡的原因之一。从大革命开始到第二次世界大战结束，法国各经历了四次共和与王朝，更换了近十五部宪法——反正宪法改制在法国不是一件对人民有切身利益的大事，普通人并没有把它太当回事。
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法国宪法未能获得实施，因而和社会生活失去联系，导致频繁的宪法改换和政治动荡。
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在第二次世界大战之后，法国成立了第四共和，并在激进与保守势力的激烈争斗中采取了折中、有限的宪法审查机制，建立了宪法委员会。但从组成和职能上看，它主要是一个政治而非司法机构，且在以后12年的短暂历史中没有太多作为。（张千帆，2001：12—14）这个阶段可以被视为法国向宪政审查体制的过渡阶段。当时，还有相当多数的政府官员和学者仍然反对建立宪政院的提议，抵制任何司法机构实行宪政审查。学者的观点体现了法国传统的民主和分权理论：国家是民族的代表，而议会则代表了国家的普遍意志；议会的职能是代表人民去建立与解释宪法，并根据其自身的宪法解释来制订法律，而这项权力不应受到不是由人民直接选举的法官们的过多干预。在政治上，宪政审查也受到多数议员的反对，因为它将直接限制立法权力。
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第四共和：法国开始向宪政审查制度过渡。
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结果，和以前的宪法一样，第四共和的宪法并没有获得尊重。尽管宪法前言宣布：“不论种族、宗教或信仰，每个人都具有不可剥夺的神圣权利。它庄严肯定1789年《人权宣言》所尊重的人和公民的权利与自由，以及共和国法律所承认的基本原则”，并规定了一系列社会和经济权利，这些宪法权利和原则并未获得实施。宪法委员会的作用只是调解不同政府机构之间关于宪法问题的纠纷，但缺乏直接采取必要行动的管辖权，因而其存在显得可有可无。议会对执法机构的广泛授权经常明显超越宪法范围，但从未受到任何审查或质疑。当然，假如马歇尔大法官再世，所有这些在他眼里都是不足为奇的，因为它们都准确验证了他在150年前的预言：没有一个独立的宪法审查机构，宪法所规定的分权原则就得不到保障，公民的基本宪法权利也完全取决于立法者的意愿。
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