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二、中国宪法的“司法化”？
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法国的宪政历程并不是一个孤立的经验，具有普遍意义，并值得中国借鉴。首先，它表明宪政审查是各法治国家的发展趋势。法国对宪政审查的态度最终发生了根本转变，本身表明了宪政审查的必要性。法国经验同时表明，宪政审查制度的建立即使在一个以往激烈抵制的国家也是可能的。因此，只要在实践中采取稳妥的措施，宪政审查制度是完全可以建立起来的。
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法国经验证明，一个国家可以较短时间内转变对宪政审查的态度。
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（一）中国宪法的问题及其答案
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和历史上的法国一样，中国宪法也一直为其效力问题所困扰。宪法经常被奉为统治社会的“基本法”，国家的“根本大法”。事实上，2000年通过并生效的《立法法》第78条明确规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”然而，一旦把注意力从书面文字转移到现实生活，答案却并不那么令人鼓舞。宪法理论与法律实践的脱节，使人们对宪法的实际效力产生质疑。宪法第33条规定，中国“公民在法律面前一律平等”，但在实际生活中，各种规定、文件、甚至法律规章对性别、年龄乃至于各种生理特征的歧视可以说是俯拾皆是，且至今仍“合法”存在着；宪法第46条规定“公民有受教育的权利和义务”，但直到不久以前，宪法的这条规定形同虚设，且农村地区的广大学生至今仍然未能充分享受到这一宪法权利。城市与乡村在各方面的巨大差距，必然使“在法律面前人人平等”的宪法原则难以贯彻。更为严重的是，对于什么是“在法律面前人人平等”、“公民的人身自由”或“受教育的权利”等基本问题，人们从来没有获得政府的权威答复，因而也就从来不明了它们的确切法律含义。每当人的基本权利遭到侵犯而不能受到法律有效保护的时候，人们不禁要问，宪法的法律意义体现在什么地方？宪法是“基本法”、“根本大法”，但“根本大法”反而不成其为“法”了——中国宪法似乎陷入了“白马非马”的悖论。
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中国的社会现实和宪法规定之间存在着较大差距。
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对于这种状态，中国的司法部门负有部分责任。在1955年对新疆高级法院的批示中，最高法院明确指出“宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的‘母法’”，但“对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，［因而］在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。[46]在1986年对江苏省高级法院的批复中，最高法院再次指示法院在审理民事与经济案件中可以引用法律和行政法规，而没有提及宪法。[47]这些决定本身可能并没有错（为什么？），但它们似乎确实表达了法院不能适用宪法的论点。只是到了最近，在宪法效力问题引起了人们足够的关注之后，最高法院终于才改变看法。在2001年8月13日生效的批复中，最高法院明确判决被告侵犯了原告“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”，从而引发了关于宪法“司法化”的广泛讨论。[48]对于实际效力长期处于“休眠”状态的中国宪法而言，这的确是一个福音。宪法的“司法化”可能被证明是可喜的第一步，此后中国宪法有希望获得真正的法律效力，成为公民权利的可靠独立保障，成为名副其实的“根本大法”。当然，要使“第一案”成为中国宪政的里程碑，还必须有“第二案”、“第三案”……乃至在宪政制度上的进一步发展；否则，它可能只是中国的后无来者的“博纳姆医生案”。
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最高法院最近似乎改变了对是否可以直接适用宪法条款的看法，使中国宪法的“司法化”成为可能。
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案例 中国“宪法司法化第一案”[49]
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1990年，齐玉苓通过了统招考试，并被山东济宁商校录取为财会专业委培生，但其录取通知书被中学同学陈晓琪及其父盗用，济宁商校、滕州市教委以及原所在中学滕州八中负有部分责任。陈冒名上学读完了商校，以后又冒名在银行工作；齐则一直未收到录取通知书而不知事情真相，因而失去了委培上学的机会，只能在一家工厂工作，并后来改上技校。十年后，齐玉苓偶然发现其中原委，因而在法院状告陈晓琪等侵犯了其姓名权和受教育权。山东枣庄中级法院判决被告侵犯了原告姓名权并赔偿原告的精神损失，但认为原告已放弃了受教育权。上诉后，山东省高级法院向最高法院请示由姓名权纠纷引发的受教育权问题。[50]
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最高法院的批示回复：“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”山东法院据此判决，被告陈晓琪及其父亲陈克政必须赔偿原告因受教育权被侵犯而蒙受的直接与间接损失，其他被告——包括本案所涉及的商校、中学和市教委——负连带责任。
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思考 “第一案”的问题与意义
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1.最高法院对“第一案”的批复是相当典型的——它们通常就是这么简短。如果你是被告（或原告）代理人，这一“经研究”但没有说明如何“研究”的批复让你满意吗？
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2.有人指出，“第一案”是一项完全“没有必要”的决定，因为《教育法》已经保障公民的受教育权，因而法院没有必要再适用宪法。注意齐玉苓案发生于1990年，而《教育法》是在1995年才通过的。在2001年审理这一案件时，是否可以适用《教育法》？为什么？即使假定《教育法》在案件发生时即已生效，法院是否就不应该或“没有必要”适用宪法条款？
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3.“第一案”并非“前无古人”，因而有的学者认为它并不是真正的“第一案”。例如上海市中级法院早在1988年的民事案件中就曾引用过相关的宪法条款，尽管判案依据仍然是《民法通则》和《民事诉讼法》。事实上，法院在民事案件中经常引用宪法。你认为“引用”和“适用”之间是否存在区别？宪法条款的“引用”在判决书中（应）发挥什么作用？一个案例是否仅因为引用了宪法条款就应被视为宪法案例？
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4.宪法是超越所有法律的“更高的法”，但主要发挥公法作用，因而宪法义务只能被施加于国家机构，而不是公民个人。参照本书第一章所阐述的宪法基本特征，你认为以上“第一案”的处理可能存在着什么问题？原告是否可以依据宪法而使被告负“民事责任”？应当如何纠正？
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5.另一个值得考虑的问题是，最高法院是否应该直接代替山东省高级法院作出被告侵权的具体裁判？毕竟，地方法院一般更熟悉案件的事实，而最高法院的主要职能是解释法律——在这里是说明宪法条款可以被司法判决书直接引用，以及宪法“受教育权”的范围和内涵。但在本案适用宪法条款，并不自动决定被告的责任；被告究竟是否应承担责任，是否还牵涉到应由请示法院决定的事实问题？
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6.“宪法司法化第一案”发生的背景是公民受教育权，但如果宪法真的被“司法化”了，它当然不应局限于受教育权；和“第一案”中的受教育权一样，几乎所有的宪法权利都可能经过“司法化”而成为判案的直接依据。参见本书第七章的“宪法平等权第一案”，并反思宪法司法化可能具备的意义和影响。
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2008年12月，最高法院公告正式停止了2001年对齐玉苓案批复的法律效力，但是没有说明停止效力的理由。[51]然而，和齐玉苓相似的事件却没有停止。2009年3月，湖南邵阳的罗彩霞通过一次偶然的机会发现自己遭遇了和齐玉苓类似的经历。[52]2004年高考后，她的同学王佳俊在“全省人民满意的公仆”、时任隆回县公安局政委的父亲王峥嵘协助下，打通层层关节，冒名顶替她被贵州师范大学录取，而她自己则被迫复读一年。几年后，王佳俊顺利毕业，罗彩霞则因身份被盗用而得不到教师资格。和齐玉苓一样，罗彩霞的受教育权和工作权同时受到私人和公权力的侵犯。齐玉苓批复的废止容易让人产生一个错误印象，也就是中国法院是无权解释和适用宪法的。虽然中共十八届三中全会作出了《关于全面深化改革若干重大问题的决定》，其中特别提到“维护宪法法律权威……进一步健全宪法实施监督机制和程序”，而且最高法院院长也已经换人，但是齐玉苓案批复“后无来者”的现状尚未改变。
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（二）宪法审查是否抵触中国现行的国家制度？
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中国采取人民代表大会制度，宪政审查是否和中国宪法相抵触？这是一个首要问题，且如果不获得解决，进一步讨论就无法开展。一旦宪法成为“法”，它和代议机构所制订的普通法律之间的潜在矛盾立即显现出来，而这是一个任何宪政国家都必须解决的根本问题。这一问题尤其敏感，因为笔者认为审查机构必须具备高度独立性——如果不独立，那怎么能保证它能对人大立法进行有效监督？毕竟，根据法治的普遍原则，“任何人不能做自己案件的法官”；如果审查机构不能充分独立于人大控制，那么也就变相地允许了人大做自己案件（即立法合宪性）的法官，宪政审查也就发挥不了实际作用。然而，如果审查机构是相对独立的，那又如何处理它与人大之间的关系与地位问题？
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宪政审查制度必须处理好审查机构和立法机构之间的关系。
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宪政审查和人大制度实际上并不存在任何抵触。1982年宪法第2条规定：“一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”根据这一规定，全国与地方各级人大是行使国家主权的唯一合宪机构。这种理解在本文被假定正确，而人大行使主权的主要方式就是制定有关法律或地方性法规（以下统称为“人大立法”）。如果现在允许一个独立的机构对人大立法进行宪政审查，是否表明审查机构“篡夺”了人大所行使的主权？仔细推敲起来，这个问题其实并不存在。首先，人大所行使的并不是原始意义上的“主权”，而是由人民委托行使的“主权”。人民具有国家的全部主权本身并不表明人民不能通过宪法把部分主权委托其他机构行使。因此，宪政审查机构对立法的审查并不能被认为是必然侵犯了人民代表大会的权力，因为后者的主权是次生甚至可能是有限的；如果获得人民的宪法授权，宪政审查机构可以合宪地限制人大的立法权力，而这和中国的宪法制度并不必然矛盾。
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