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二、结构
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但文字解释经常难以奏效,因为条文的含义往往并不那么清楚。这对宪法而言尤其普遍,因为宪法条文要比普通法律更为抽象、概括。这时,诉诸宪法文件的整体结构可能会有所帮助。有时就孤立来看,特定条文的意义本身并不很清楚,而从整个文件的上下文来考察可以帮助澄清条文的含义。例如美国宪法第五修正案规定:任何人“不得不经由法律正当程序,即被剥夺生命、自由与财产;私有财产不得未获公正补偿即遭征用(taking)”。这里并未说明“剥夺生命、自由与财产”或“征用”私有财产的主体,因此这项修正案究竟是针对联邦政府还是各州政府,还是同时针对两者?单从第五修正案本身,答案并不清楚。但第一修正案规定,“国会”不得侵犯宗教信仰与言论自由,而它是和第五修正案作为《权利法案》一起通过的。因此,结合第一修正案,第五修正案所针对的侵权主体就清楚了:它们都只是针对联邦政府,而不是各州政府。
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宪法上下文结构有时可澄清特定条款的含义。
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根据结构解释方法,每一项共同体的法律条款都必须根据其上下文及法律的整体结构而获得一致解释。中国宪法的主要适用对象是汉族,因而一般没有这个问题。但假如一个藏族公民基于宪法的藏文版本而提出自己的权利诉求,这就有可能和汉文版本不一致,因而仍然存在着解释问题。不论如何,这些都是单纯依赖宪法条文所不能解决的问题,而结构解释方法可能会有所帮助。
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三、历史
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条文和结构都是从宪法文本的客观含义出发,注重宪法当时的静态意义。即使把这两种方法结合起来,也并不能解决所有问题。事实上,一些最重要的宪法条款并不能如此获得解释。例如上述美国宪法第五修正案中“正当程序”指的是什么?它是不是要求国会通过规定最高工时或最低工资,限制雇主与雇员之间签订合同的自由?是否意味着不得禁止堕胎?这无论从文字和结构上看都不清楚。最显然的例子是宪法第1条第8款规定,国会有权调节“州际贸易”,而“州际贸易”不是一个固定的概念,而是随着社会与经济的发展而不断扩大的范畴。因此,宪法解释还需要更多的指导,而一项很重要的指导就是特定条文的历史含义。这其实也是普通法的基本精神:除非被证明显然不合理,过去的解释应该约束未来的判决。
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历史主义者强调条文在制定时所具有的含义,并认为条文的原始意义仍然约束今天的解释者。在美国,历史主义学派所主张的观点也被称为“原意主义”(originalism)或初衷主义(intentionalism)。它们要求解释者必须把自己置于当时的环境与社会背景,设想制宪者在那种情形下会如何解释特定的条文,并如实采用制宪者的意旨作为条文的解释;由于解释者无权制宪,他们也无权扩展条文的意义,或按照他们所理解的社会需要加以灵活解释。因此,对于第五或第十四修正案中的“正当程序”条款,历史主义者会坚持解释者回到1791年通过《权利法案》或1868年通过第十四修正案的时代,问一问修宪者当时是如何理解这项条款的,然后如实适用之,而不要问如此适用是否会产生不良的社会后果或和现代精神相背离。因此,如果“正当程序”在1868年不会禁止政府对堕胎的限制,那么今天也应采取同样的理解。就和普通法律一样,宪法的约束力正在于立法者的意志——在这里是原来制定或修订宪法的立宪者的意志。
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历史主义学派强调宪法解释应尊重条文在制定时的原始含义。
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很明显地,历史解释具有其性质所决定的保守性——简单地因为它要求回到过去,并把过去的理解适用于未来。如果质问他们为什么不能采取更“合理”的解释,使过去制定的条文符合今天的理解与需要,那么他们会说这不是法官的任务,而是有权制宪或修宪者的任务。法官的解释是主观与任意的,他们并不是由人民选举产生,因而也不能代表人民。如果人民确实要把堕胎变成一种权利,那么他们就应该通过修宪过程把这种思想明确写入宪法。因此,尤其在美国,历史主义者经常以限制司法权、提高立法权(或人民主权)的理由为自己辩护,尽管他们保守主义者对大众过程所产生的许多决定并无好感。
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历史解释具有保守倾向,限制法官作出创造性解释的权力。
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历史主义在美国代表着相当影响的保守学派。相比而言,德国法学界似乎不那样重视《基本法》的初衷。对于《基本法》的阐释,缔造者的设想至多是考虑因素之一,且文本的客观意义明显胜过缔造者的主观想法。在欧洲共同体法院,历史解释也不可行,因为产生共同体的官方文件往往或者不存在、或者未发表,这使得法院不能依靠这些原始文件来解释条约的宪法基础;另外,产生共同体立法的关键讨论与交流通常在理事会和执委会之间秘密进行,从而使法院难以发现立法的真正意图。因此,结构和如下所说的目的解释在法院决定中占据首要地位。
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历史解释方法在欧洲并不盛行。
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探讨 历史解释的制度前提——公开社会与自由信息
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历史主义解释是有前提的——因为制宪者或修宪者很可能早就不在人世了,解释者不可能当面询问他们。历史解释的前提是具有充分的具有法律约束力的历史资料。你想知道“正当程序”在1791年或1868年是什么意思,或者说制宪者认为它是什么意思,你必须具有当时在制宪或修宪大会上辩论的原始记录,并指望从这些辩论中找出理解“正当程序”的线索。同样,即使在今天,你想知道1999年中国宪法修正案中“危害国家安全罪”是否包括惩罚“邪教”,你也不太可能去逐个找到当时举手通过这项修正案的全国人大代表;即使随便找到一个代表问问,他也很可能会说他当时并没有想过这一问题。这时你只有去找通过这项修正案的历史:提议者为什么要把“反革命罪”改为“危害国家安全罪”?他们在人大开会时如何解释的?人大代表们是否提出过质疑或问题?有没有对什么构成“危害国家安全”产生争论?最后哪些代表赞成这项修正案,且他们对这个概念的理解是什么?等等。只有人大对这一问题曾进行过有意义的辩论、找到了人大辩论的详细记录并回答了这些问题——可能是答案相当难找的问题,历史主义解释才有可能。且为了使解释具有公信力和说服力,这些原始材料必须公开发表,使一般的人都能查阅并审查解释是否准确、合理。历史解释的关键在于它要求比较完善的民主代议机制以及公开与自由发表的信息,但并不是每一个国家都能满足这些条件。
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四、目的
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历史解释是严谨的,但也是困难的——不只是如上所述在技术上困难,而且经常是完全不现实的。这对于那些“刚性”宪法国家尤其是如此。历史主义的目的是控制法官的自由裁量权,把决定宪法意义的权力留给由人民代表所控制的修宪过程。但如果宪法是极为“刚性”的,例如美国的联邦宪法,修宪几乎是不可能的;如果不能及时修改条文的意义,那么或者就使得宪法规定不合理,或者使立法行为得不到有意义的宪法控制。不论如何,美国的法院一直没有严格遵循历史学派的主张而“袖手旁观”。
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历史解释的前提是政府信息公开。
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因此,宪法解释需要更宽松的指导原则。这项原则要求宪法解释考虑有关条款所寻求达到的目标,以及从条款实施之日起的含义演化。在所有解释方法中,目的性解释是最为宽松的。用这种方法一般总能从原始条款中推演出法官所需要的现代含义,其效果既可能是扩充政府的权力——如“州际贸易”条款,也可能是扩大公民的权利——如“正当程序”。如上所述,欧洲法院比较倾向于对共同体条约和法律采用目的性解释。由于共同体条约明确要求规章和指示陈明立法目标和理由,它们通常可被发现于每项共同体立法的前言中。
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严格遵循历史解释在美国也会遇到实际困难,因而宪法解释需要更宽松的目的性指导原则。目的性解释方法要求法官考虑特定条款所寻求实现的目标。
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宪法解释所必须考虑的一个目的是宪法适应于政治现实。和普通法官不同,宪政法官必须不仅通晓法律条文,而且理解政治需要。因此,宪政法院必须在法律与政治之间划出一个合理平衡。曾在宪政法院服务二十年的院长莱布霍茨(Leibholz)指出:“如要设想去运用普遍的宪政原则,而又不试图把它们和既定的政治秩序形成合理关系,那真是不可接受的形式正定主义之幻想。[宪法条文]和宪政现实之间的现存冲突,既不允许偏向宪法[条文]的纯粹法律答案,也不允许偏向宪政现实的纯粹社会学答案。更确切地,这一冲突必须被视为规范主义和存在主义之间的辩证关系。”
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在1833年的“码头淤泥案”中,马歇尔法官的意见言简意赅地运用了以上四种解释方法。在阅读时,看看你是否能辨别出这些方法。
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案例 《权利法案》是否适用于州政府?宪法解释方法的运用——“码头淤泥案”[58]
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在该案中,巴尔地摩市为修筑街道而改变了河流流向。分流导致大量泥沙淤积在原告拜伦拥有的码头,水深变浅使得绝大多数船只不能靠岸,因而使码头失去商业价值。拜伦宣称,作为州政府的分支,市政府的措施构成了第五修正案意义上的私有财产占取,因而要求公正补偿。马歇尔首席大法官传达的法院意见否定了原告的要求,明确判决《权利法案》不能被用来限制各州政府:
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