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宪法学导论:原理与应用(第三版) 第五章 政府组织形式——立法、执法与司法权力的分配
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在从地域上划分国家权力并确定中央和地方的权力关系之后,下一步就是进入到中央或地方政府本身,并考察具体政府内部的权力分配。毕竟,政府不可能是一个整体,因为政府职能注定是有分工的。现代社会本身是一个高度分化、极为复杂的实体,我们每天都和很多人发生不同性质的交流和作用,而这些关系在某种程度上需要受到法律的调控。因此,现代政府总是忙于制定、解释并实施各式各样的法律。如果你选择从政作为你的职业生涯,你在任何特定时候只可能选一样——你不可能做议员的同时还做法官。这样做当然违反了“三权分立”或“不得兼职”等宪法原则,但更简单地说,现代政府的每一种职能的日常事务都如此繁重,以致你不可能有那么多时间和精力把两份工作都做好。因此,现代政府(古代政府其实也大致如此)被分为众多不同的部门,它们分别由不同的人负责和运作,专门从事不同类型的职务。
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不同政府部门的兼职违反了分权原则和社会分工的需要。
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这一章讨论政府的三种主要职能——立法、执法与司法,以及它们之间的关系。第一节讨论立法和执法权力的关系及其理论基础,以下各节则分别讨论各国的立法、执法和司法部门的职权。限于篇幅,除了中国以外,对其他国家的讨论限于其中央(或联邦)政府。对于联邦政府,各州政府的结构与联邦政府大同小异;对于单一制,地方政府被认为是中央下属机构,因而一般是行政法的内容。
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第一节 分权的理论基础
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如本书第一章所述,分权是和法治联系在一起的,甚至可以被认为是法治的要求或一种形式。法治要求政府官员的个人权力受到控制,而分权不仅通过职能分工而使有效的政府管理成为可能,而且也通过不同部门的相互制衡来帮助控制官员的人治、实现法治。由于这个原因,西方的分权理论是和“法”紧密联系在一起的,并根据法的创立、执行和判决过程分为立法、执法和司法三项主要政府职能。这并不是说其他权力就不可能存在——例如孙中山在中国提出过“五权宪法”理论,除了上述三种权力之外,还有专门的监督机构和考试机构。然而,就法治的角度来看,考试对于保证官员的道德和法律素质固然重要,也是现代行政法治之前提,但似乎和法没有直接关系,因而更适合作为一种特殊职能加以处理。检察与监督固然体现了中国传统的特点,但监督本来已经是三权制衡的题中应有之意,况且中国一般也把检察院划归为“司法”职能。因此,从根本上说,政府职能主要限于立法、执法与司法三种。不论这三种权力之间关系如何,任何国家的政府都必然具备这三种形式的权力及其某种方式的分工。
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分权原则是法治的要求。
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图5.1 三权分立和议会至上
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在遵从议会至上的国家,议会的宪法地位高于政府的执法与司法分支。事实上,这些国家一般认为执法权和司法权都是议会立法赋予的,且议会在原则上(尽管实际上未必)可以随时通过修改立法而变更甚至取消之。在三权分立国家,立法、执法和司法三权的宪法地位则基本上是平行的,不分高下,且其他——尤其是司法——分支可以制约立法行为而实现宪法所要求的权力平衡。
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本节主要讨论这三种权力的基本关系及其理论依据。由于司法权在所有法治国家都是相当超然独立的,因而这里所要考虑的主要问题是立法与执法两个分支的关系。在这一领域,西方主要有两类不同制度:议会至上和三权分立,中国的人大代表制度也可被认为是前者的一种。当然,三权分立国家还存在着对立法行为的司法审查问题,从而涉及法院和其他两个分支的关系问题。
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一、议会至上
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至少在有史记载的绝大部分时期,人类政府虽然有权力分工,但权力总是相当集中的——集中在一个政府单位或一个特定的机构甚至一个人手中。在君主制时代,虽然政府职能必然有分工,但最高权力至少在名义上只属于国王一人。在某种意义上,集权是最原始和最简单的政府形式,是人类从野蛮到文明过渡进程的产物。出于人对权力象征的愚昧崇拜、对自我决定和自我管理的能力缺乏意识,且对政府科学了解甚少,因而沿用了君主专制的制度。
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在近代,随着民主选举和议会制度的逐步发展,政府权力开始发生分化,不同的权力由公民选出的不同机构和官员所掌握。(见本书第二章)1688年“光荣革命”以后,英国议会确立了统治地位,代表了封建贵族和新兴资产阶级对王权的决定性胜利。这是民主对专制的胜利,而在民主与法治社会,立法权无疑是首要的。因此,英国从一开始就确立了议会至上与立法至上的制度,并至今仍然保持有效。
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近代议会民主制度的发展确立了立法至上原则。
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所谓“议会至上”或“立法至上”(legislative supremacy),议会的立法权代表了国家至高无上的权力,不受任何其他权力的控制。它是民主与法治原则的集中体现:民主,是因为法律是由人民选出的议会代表所制定的;法治,是因为法律代表了国家的最高权威,任何其他政府行为——行政或司法——都必须服从法律。在《宪法学导论》一书中,戴西明确指出:“在英国,法律平等的思想……被推向极端。对我们而言,从首相到警长或税务官,每个官员就和其他公民一样,对每一项缺乏法律依据的行为负责”;“按照英国宪法,议会……有权制订或取消任何法律;并且英国法律不承认其他人或机构能够制订规章以压倒或毁损议会法律,或……在违反议会法律时得到法院执行。”(Dicey,1915:114,18)因此,作为国家的最高权力,立法权超越执法权与司法权。
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议会的立法权代表了国家至高无上的权力,超越执法权与司法权,不受任何其他权力的控制。
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英国还确立了现代最早的“议行合一”制度。所谓“议行合一”,是指行政首脑是从议会产生,或者说就是由议会领导组成。英国的最高行政机构——内阁(Cabinet)——通过议会选举产生,首相就是议会多数党领袖,内阁部长也是由首相任命本党议员产生。内阁向议会负责。如果内阁提议的主要政策不能获得议会多数的赞同,那就表示内阁和议会之间产生了重大分歧,因而必须重新组阁。这时,内阁宣布解散议会并进行重新选举,从而产生新的首相和内阁。这项制度被称为“责任内阁制”。
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“议行合一”是指行政首脑是从议会产生或者说就是由议会领导组成的制度。
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如下所述,中国的人民代表大会制度也是某种形式的“议行合一”。然而,和英国不同,中国的最高行政机构——国务院——虽然是由全国人大选举产生并向人大负责,但其领导成员(即常委会组成人员)不能兼任“国家行政机关、审判机关和检察机关”的职务。(宪法第65条)和英国一样,全国人大制定宪法和法律,是国家的最高权力机构,不受任何其他权力的控制。
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评注 权力的分与合——“政府”与“行政”的概念
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以上三种权力只是表示纯粹的职能形式,而不是掌握这些权力的机构。某一类权力当然不一定仅由一个机构行使,某一个机构也可以具备不同形式的权力。因此,权力的配置可以采取多种不同形式。例如立法权可以同时为国会和总统所分享,并受到司法审查的控制——事实上,在普通法国家,传统意义上的“不成文法”就是由法官制定的。一般的“立法机构”或“司法机构”虽然职能相对单一,但也行使着不止一种职能,现代行政机构则更是同时行使三种职能。一个比较容易引起误解的是“执法机构”,因为这里的“执法”既可以是指单纯的执法职能或复合的“行政机构”。具体含义一般只有在上下文才能辨明。
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