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宪法学导论：原理与应用（第三版） 第七章 权利的理论基础
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“权利”是一项崇高而古老的观念，但人类对自身权利的自觉意识只是从近代才开始。1776年的《独立宣言》第一次向世界表达了人类对权利的向往：某些真理是不证自明的。然而，人类明白这些“不证自明”的真理却是经历了一个艰难漫长的过程。因此，“人为什么有权利？”或“人有哪些权利？”仍然是值得探讨、需要回答的问题。
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本章的主要目的是探讨权利的理论基础，共分两节。第一节解释了权利的基本概念和不同属性。第二节根据权利的作用对它加以分类，并为不同类型的权利提供了存在理由。取决于其作用和影响范围，本书把实体权利分为两大类：个人（personal）层面的权利和体制（institutional）层面的权利。体制层面的权利又包括两类：直接的政治权利（参政、选举、政党自由），以及和维持政治体制有关的更广泛的“政治性权利”（包括言论、出版、集会、结社等在内的“表达自由”）。个人层面的权利又分为社会经济（socio-economic）权利（主要指财产权、经济活动自由、社会福利，以及和财政资助相关的受教育权）和除此之外的“非经济权利”，而后者又包括文化权利（宗教信仰自由），人身权利（生命权、人身自由、住宅权、隐私权、名誉权、迁徙自由、信息自决权、刑事正当程序）。当然，如果一开始就分为经济与非经济两大类，体制层面的权利也属于“非经济”类型。（见图7.1）
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实体权利分为两大类：个人层面和体制层面。体制层面的权利包括直接的政治权利和政治性权利，个人层面的权利包括社会经济权利和非经济权利。
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第一节 权利是什么？
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“权利”（rights）这个词可以从不同角度去理解。在抽象意义上，它是指正义或使法律带上正义特征的超然道德法则；在具体意义上，它是指人所具有的自由行动之能力。在规范意义上，它可以指人先于国家甚至社会而存在的一种不得剥夺之能力；在实证意义上，它可以指宪法或法律所实际赋予的能力。它可以是指一种提倡个人自由不受侵犯的理念或观念，也可以指个体在某些方面的能力受到保护的实际状态。权利和“自由”（liberty）经常被作为同义词而混用，而自由既可以被作为一种不受外力拘束的状态，亦可指一种不受阻碍的活动能力。在这里，我们主要取后面这种意思。因此，根据词典定义，权利是“一人所具有的在国家认同并帮助下控制他人行为的能力”。[207]
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“权利”的不同含义。
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图7.1 自由的维度
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尽管权利多种多样，公共选择理论一般把权利分为两个维度：社会经济（socioeconomic）与其他“非经济”权利。“社会经济”主要包括经济平等与社会福利，“非经济”权利则涉及种族与性别平等、刑事正当程序、人身自由、隐私权等问题。如图所示，古典与现代“自由主义”对这些问题的立场正好相反。图中党派所处位置代表其政策立场。
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对于实证宪法学而言，“宪法权利”是指受到宪法规定的国家不可侵犯或有义务保护的一种活动能力；这种能力是否受到侵犯或适当保护，受制于司法性机构的独立审查，且如果它确实因国家侵犯或未能适当保护而受到损害，国家有义务提供适当的补救。因此，在更广的意义上，权利也包含着保护权利（或自由）的制度。
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宪法权利是指受到宪法规定的国家不可侵犯或有义务保护的一种活动能力。
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这一节讨论权利的不同方面，包括权利主体的性质、权利的属性、和权利相对的承担义务的对象、权利保障的范围以及形式，并重点探讨了权利保障的一种形式——平等权——的含义。
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评注 “权利”一词探源
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和德文中的Recht与法文中的droit不同，英文中的Right既可以用作名词，也可以用作形容词。用作形容词时，它是指“正确”、“正当”或符合道德规则的意思。名词的意义一开始与此相同，后来发生了不同的演化。所有这些词汇都有一个共同的词源，即拉丁语中的Jus，通常译为“正义”。所谓正义，就是指一个人得到其所应得的。因此，从正义中可以衍生出现代“权利”的含义，即一人应被保障其所应该获得的。然而，正义显然不只是现代意义上的权利；它还是一项义务，因为正义或正当表示一个人做其所应该做的事情，并且不得到超过其应得的那部分利益。由于传统道德哲学偏重义务，义务一直是“正义”的主要属性。
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到近代，正义一词的含义发生了转化，从而带上了现代“权利”的意义。在霍布斯那里，Jus已被用来专指现代意义的权利。在《战争与和平法》一书中，国际法学家格老秀斯（Hugo Grotius）把“正义”定义为“一个人所具备的能使他正当拥有某种东西或做某件事的道德资格。”（引自夏勇，1992：138—140）因此，正义成为一人所享有的某种东西。这就是权利的现代含义。随着现代自由主义对传统价值的“颠覆”，“正义”这个词汇的内涵也从义务过渡到权利。
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现代自由主义的开创者霍布斯认为权利和法律是相互对立的，因为权利意味着自由，而法律则规定禁止。但对立是表面的，统一是内在的，因为法治的最终目的毕竟是为了保护而非限制自由。因此，在实证的法律（lex，law，loi，gesetz）和更超越的目标——权利（jus，right，droit，recht）——之间，存在着一种对立与统一的辩证关系，且对权利的追求构成了所有法律进步与发展的动力。不论如何，宪法把权利与法律统一到一起：宪法不仅是法律，而且是专门保护权利的法律，其所禁止的正是侵犯权利的法律。在这个意义上，宪法确实是一种特殊的法：作为“更高的法”，它处于普通法律和“自然正义”之间，是连接规范与实证、道德与法律、天堂与人间两个世界的桥梁。
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“权利”的原来意义是“正义”。
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“正义”的意义以后发生了变化，权利获得了现代含义。
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宪法把权利与法律统一到一起。
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