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五、权利的形式：自由与平等
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在形式上，权利分为两类：自由权与平等权。它们对应于美国宪法第十四修正案的两个不同条款：正当程序（Due Process）与平等保护（Equal Protection）——前者禁止政府“不经由法律的正当程序，即剥夺任何人的生命、自由和财产”，其中“自由”的范围最为广泛，并可被认为涵盖了“生命”和“财产”；后者禁止政府“拒绝对任何人提供法律的平等保护”。因此，“自由权”是说每个人都生来具有某些自由或权利；这些权利并不是绝对不可以被剥夺，但对这些权利的剥夺必须具备正当理由（实质意义上的“正当程序”），并符合“法律的正当程序”（纯粹程序意义上的“正当程序”）。平等权则是说人对上述权利的享受必须是平等的。自由权的考虑焦点是享有该权利的主体，以及个人享有这种权利对社会或国家的积极与消极意义；平等权的考虑则主要是比较个体和个体之间的区别或差异，并探讨这种差异是否“合理”。平等虽然也是个人权利，但它取决于和他人境况的比较，因而是一种“人际”（interpersonal）权利。
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权利保障的两种形式：自由权和平等权。
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和保护自由权的正当程序相比，“平等保护”的运用方式有所不同。在自由权案件中，政府法律据称侵犯了所有人的权利；而在平等权案件中，政府法律据称采用了任意的区分标准，来侵犯某些人——而非其他人——的权利。几乎所有涉及自由权的案件也涉及平等权，因为绝大多数法律都包含“立法归类”（legislative classification）。例如法律可能规定，只有超过18岁的公民才有权参加选举，或对同样的城市人口与农村人口规定不同的代表名额，或对犯有三次（而非两次或四次）某些（而非其他）重罪的惯犯实行强制绝育；这里的18岁年龄、城市人口或农村人口以及特定类型的惯犯，都属于立法归类。因此，法律经常通过归类，对符合归类特征的个人给予某种特殊奖励或惩罚，从而对在归类之内和之外的人们产生不同影响。显然，要使政府能够履行其立法职能来进行统治，并非所有涉及归类的法律都受到宪法禁止，只有那些“不合理”的归类才违反“法律平等保护”。在1920年的案例中，[208]美国最高法院指出：“归类必须合理而非任意，且必须基于和立法目标具有正当和实质关系的某种区别，从而使所有处境类似的人都获得类似处置。”对于处境并非类似的人，立法可以基于合宪目标加以合理区分。
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自由权和平等权的运用方式与场合不同。
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思考 回顾斯通法官的“第四脚注”，法院何时要对立法归类或区别的合理性进行严格审查？为什么？
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需要澄清的是，平等权并不是自由权以外的一种“额外”的权利，而是权利的一种保障形式。譬如不论你生活在城市还是农村，宪法规定你有平等的受教育权。这是因为你首先有受教育权（“自由权”），然后你才能要求你的这项权利和他人是平等的；“平等”本身并不创造权利，也不能超越任何实体权利而抽象存在，而只是保护你的受教育权不以某种特定方式（歧视）受到限制或剥夺。在这个意义上，平等权依托于自由权之上——如果一项“权利”本身不存在，那就谈不上“平等”问题。严格地说，任何受宪法或法律承认的权利都可以具有“正当程序”和“平等保护”两种保障方式，因为任何一项权利都既可能被国家剥夺，也可能受到歧视；有时，两者甚至是同一个问题：你的权利受到了“歧视”，表明你的权利受到了他人没有受到的“剥夺”——如果所有人的权利都同样遭到了剥夺，那么它就是一个纯粹的“自由权”或“正当程序”问题。取决于看问题的角度，某些权利一般可被简单归为“自由权”——例如言论与新闻自由、信仰自由、人身自由、住宅安全、刑事正当程序，但并不是所有的具体权利都能被划归为“自由权”或“平等权”中的一种。例如选举权既可被视为自由权——不可剥夺的参与政治选举的权利，亦可被视为平等权——和其他公民同等的参与政治并决定国家政策之权利。财产权、经济活动自由、社会福利、公共教育等领域也是一样。因此，平等权和自由权应该被视为任何实体权利一般具备的两种“形式”。
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平等权并不是一种额外的实体权利。
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和自由一样，取决于政府的作为或不作为，平等权也可以有积极和消极之分。如果政府主动歧视了个人——如通过法律禁止有色人种参加选举，或规定公立学校的种族隔离，那么消极的平等权就足以撤销不平等措施；如果政府并未主动干预，但对于存在的社会歧视状态熟视无睹——例如听任政党组织进行种族歧视，或在地区人口发生显著变化之后未能及时重划选区，（见上一章）那么政府的不作为仍有可能违宪。这时，平等权就具有积极的属性，要求政府采取积极行动以消除其不作为导致的不平等状态。
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平等权也可以有积极和消极之分。
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“平等”具有多种不同的含义，其中最主要的三层含义是“结果平等”和“机会平等”，“实际平等”与“表面平等”以及“实体平等”和“程序平等”。以下分别论述平等的三层含义。
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（一）机会平等与结果平等
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所谓“结果平等”（equal result），就是要求各人同样获得最后所要实现的标的——例如男女同工同酬：只要工种类似，那么不论是男是女，最后所获得的报酬必须相同。所谓“机会平等”（equal opportunity），就是仅要求个人获得平等机会去实现目标。例如“择优录取”要求大学按照统一的分数线录取学生，不同种族、性别、年龄的学生都有均等机会参加考试，并按照考试成绩决定是否录取，但这一原则并不保证所有参加考试的学生都能被录取，或具有被录取的平等概率。职业雇佣也不需要给所有种族或性别的申请者平等分配名额，而是按照能力、经验和教育程度给予所有申请者以获得录用的平等机会。因此，何为“平等机会”，往往最终取决于什么是可以合法考虑的因素——例如成绩、能力、经验、教育，什么是不得考虑的因素——例如性别、种族、年龄等其他因素。这个界限并不是绝对的：对于一般职业而言不可考虑的因素，特殊职业却是可以考虑的——例如公安学校或许可以按照人的体格甚至性别加以区别对待，护理学院或许可以考虑性别、性格等因素。
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“结果平等”要求各人同样获得最后所要实现的标的，“机会平等”仅要求个人获得平等机会去实现目标。
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在大多数情形下，现代国家的宪法保障限于机会平等。然而，“结果”平等和“机会”平等之间的区分，有时取决于对目标的看法。例如就保障教育本身来说，教育权的平等保护是一种结果平等；但如果目标是未来的生活和职业，那么平等教育权就只是一种机会平等。
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现代宪法一般仅要求机会平等。
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（二）程序性平等与实体性平等
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中国宪法第33条规定：“公民在法律面前一律平等”。它是指公民在法律规定面前平等——例如选举法在适用过程中对城市人口和城市人口之间、农村人口和农村人口之间实行平等，还是指“法律”本身也必须平等——选举法必须平等对待城市人口和农村人口？首先应该注意，我们在此所处理的是和上述“机会”—“结果”平等根本不同的问题：程序性平等未必能保证机会平等，实体性平等也并不意味着结果平等。读者应该清楚，它们是在性质上截然不同的两类问题，不能混用这两类名词。（例如“形式平等”与“实质平等”，比较许崇德主编，1999：152—156）
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“程序”（procedural）平等是指仅要求法律在适用过程中平等，“实体”（substantive）平等则是指法律的内容还必须平等。例如对于全国和地方人大的选举，选举法规定农村人口仅获得同样城市人口的1/4人数的代表。这一规定对农村人口而言是“不平等”的，因而对城市人口和农村人口的选举权的区别对待有可能和实体性平等原则相抵触。然而，程序性平等并不考虑法律本身的不平等，而仅考虑那些在法律上处于平等地位的人是否在法律适用过程中享受了平等。因此，只有城市人口的选举权和其他城市人口相比出现了不平等，或者说农村人口的选举权和其他农村人口相比出现了不平等，也就是说选举法未能被平等适用于按照该法本身的规定处于同样地位的公民时，有关措施才违反了程序性平等原则。由于程序平等原则禁止法律在实施或适用过程中对个案进行歧视，它一般在行政法领域内发挥作用。
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“程序”平等是指仅要求法律在适用过程中平等，“实体”平等则是指法律的内容还必须平等。
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实体性平等又包含两层含义：表层的含义是法律在文字上的平等（即以下的“表面平等”），更深层的含义则是法律在效果上的平等。假如选举法在原则上不区分农村人口和城市人口的人大代表名额，但规定人大代表名额按照地区的纳税多少按比例分配，那么由于城市人口的收入高于农村人口，因而纳税数额总体上也比农村高；因此，尽管法律在文字上不明确区分农村—城市人口，但按纳税分配代表名额的做法仍然产生了区别的效果。如果构成了“歧视”（discrimination），文字上的歧视被称为“明显”（explicit）歧视，效果上的歧视被称为“隐含”（implied）歧视——虽然法律文字在表面上是平等的，但在“骨子里”是歧视的。
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实体性平等的表层含义是法律在文字上的平等，更深层的含义则是法律在效果上的平等。文字上的歧视被称为“明显”歧视，效果上的歧视被称为“隐含”歧视。
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在宪法学领域内，平等原则不应仅限于程序性平等，而应进一步要求实体性平等；否则，宪法对于普通法律就失去了控制作用，平等原则就失去了宪法意义。事实上，和正当程序一样，美国的平等保护也分为两种意义：程序与实体；程序性平等保护主要是行政法的内容，实体性平等保护才是宪法学内容。需要注意的是，程序性平等显然不能保证实体性平等，但实体性平等也未必能保证程序性平等（为什么？参见以下的讨论）。
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宪法平等原则不仅应要求程序平等，而且应要求实体平等。
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