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法律之门（第八版） 第三章 法律与价值
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我本想冷静而客观地写作，但我做不到；愤慨与同情不断渗透进来。或许这并不奇怪，因为死刑不仅是一种统计与权便，也是一种道德与感受。
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——阿瑟·凯斯特勒（Arthur Koestler）：
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《反思绞刑》（Reflections on Hanging），1956年
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即使一个童话故事——一个单一的童话故事——也有关于老鼠和南瓜、仙姑和公主正确举止的一般规范……
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——卡尔·卢埃林：“规范的、合法的与法律的工作”
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（The Normative, the Legal and the Law Jobs），1941年
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♣对于任何事物，包括法律，研究它的价值关系，一般都是不受恩宠的。在羽翼未丰的学科里，研究者们不愿涉足这一课题，以免从事自然科学的同事们认为他们“尚未受过科学启蒙”或者缺乏起码的判断力。这种对尊敬的渴望，导致他们选择“可驾驭”的问题进行教学和研究。
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不愿意考虑价值问题，部分地归因于相对主义，它有粗疏与复杂两种形式。粗疏的相对主义在这样的对话中可以捕捉到，一个人打断对方说：“这个吗，要看你的观点如何了。”有时，拒绝讨论有争议的观点，非常相似于一个小镇上的外交家虔诚的声明：“有两个问题我从不讨论——政治和宗教。”强调这一论点，可能是深恐将自己暴露于伴随价值探究过程的心理危险。
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复杂的相对主义的典型是院士们的论点：所有的价值都是有情境的，换言之，都有赖于时间和地点。既然有了这样的结论，一些院士不再苦苦细究各种情境、时间、地点及与之相应的道德，而是放弃所有的探询，因而排除了广泛领域的必要思考。不仅如此，院士们通常主张，研究（好的研究）是（应当是）价值无涉的（value - free）。除了没有认识到这一主张本身就包含着价值判断——像括号里的内容所显示的那样，这一信条导致“学者们”在其工作中心理投资不足，从而加剧了已经广泛存在的、作为学院派研究特征的反伦理和反政治的偏见。
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律师们也不能幸免于相对主义和价值无涉的压力。法科学生所受的混杂的先例原则教育教导他们说，案件的任何一个方面都是有意义的，都能进行有效的论争。如果他们忘记技术性的论争不一定是好的论争，那么他们就不会做好准备以满足公众改进法律的要求。作为执业律师，他们积极地在任何地方为任何委托人的任何事业去论争，这样做有时会极大地使社会受益，但在最坏情况下也能使法律执业中的价值范畴被忽视。由于缺乏自己的价值判断，律师作为一个群体通常是简单地采纳其委托人的价值观。
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总体地背离个人的观点和期待其推进的事业，会腐蚀律师的自我价值感并助长令人烦恼的幻灭感，这是许多执业者一离开法学院开始从事法律实务就会感觉到的。白天反对环境污染，夜间阅读《塞拉俱乐部》（Sierra Club）杂志，这样做并不容易。
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在司法过程中，一旦技巧和工艺占了统治地位，就会导致文牍主义的结果。对于所有遭遇这一结果的人来说，这都是一件可悲的事情。法国法理学家加奎·埃吕尔认为：
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司法要素（主要组织机构）已不再承担寻求正义或者以任何方式创制法律的责任，它承担适用法律的责任。这种作用可以纯粹是机械的，它不需要哲人或者有正义感的人，它需要的是一位优秀的技师，他明了技术原理、解释规则、法律术语，以及推演结论和发现答案的方法。[63]
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埃吕尔进一步解释了专业人士为何不愿过分富于哲理性：“正义不是一件可以抓取或者固定的东西。如果一个人寻求真正的正义……他从来都不知道哪里是正义的尽头。作为具有正义功能的东西而被创制的法律，其中总有一些不可预测的东西使法学家感到窘迫。”[64]然而他后来补充说：“法律人有着某种顾虑，无法完全从法律之中剔除正义而又不使良知受到折磨。”[65]
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因为绝大多数有争议的案件是有情境的，并且充斥着价值问题，所以有关相对主义或者价值无涉的表述都是文不对题的。价值问题在可能的情况下必须得到解释和论证，或者必须得到充分的讨论，如果法律和法律过程不仅仅是单纯技巧的话。随着有关价值问题辩论的展开，一个社会所需要的紧张状态出现在规则与价值之间，迫使判决者为了预见未来而将现在与过去结合起来。或许，前一章中的“女王诉达德利和斯蒂芬斯案”最好地论证了这种紧张状态。卢埃林透彻地描述了某些有争议案件的作用：
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麻烦的案件……就是疑难的案件，或者是学科训练无用武之地，或者是不羁的个性开辟着新的行动或领导之路，或者是一项古老的制度受到新生力量的拷问。有争议的案件创制、打破、扭曲或径行建立了一条规则、一项制度、一个权威。当然，也并非所有有争议的案件都是如此，它们之中也有微不足道者，也有远古与现代都存在着的平庸法律货色。尽管如此，如果在一部分社会生活之中，文化的紧张状态得以表现，各种冲动所起的作用能够感到和看到，新生成的权力模式、古老的安全需要所产生的动力、信仰、政治、个性、自相矛盾的目的和有关正义的各种观点，都公然纠缠在一起，那么，这一部分社会生活将集中体现于有争议的、纷乱复杂的案件中。不仅是新法的创制和旧法的影响，而且包括文化的所有其他关键的方面，都在冲突的熔炉中熠熠生辉。[66]
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卢埃林为法律的社会学研究提供的指导，可以应用于法院、会议室等正式场所，也可以应用于家庭、教室等非正式场合。如果你想研究某个团体是如何锤炼出自己的价值观的——使抽象变为具体——那么，该团体被迫涉足的冲突的场合最能说明你要研究的问题。
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要认真对待那一直困扰价值追寻的众多困难，及其与任何领域包括法律在内的联系，这一话题如何简要地开场而又避免完全的浮华或者满足于“己所不欲，勿施于人”和“爱邻里如爱自己”的训诫？
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在此，可以采取两种方法：首先，关注职业主义与价值是如何相互联系的——从旁观者到知情人，再到职业者的转变，是否就要失去生活的某些关键方面；其次，关注法律体系是如何处理那些提出深刻价值问题的案件的。
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当人们决定从事某种职业时，他们通常都想同时做两件相互不合的事情：第一，他们希望被改变，以获得职业特征——法律的、医药的乃至巫术的；第二，他们希望保持以前自我的完整，希望他们的职业仅仅是他们生活的附属，而不是代替他们和他们所代表的原则。简言之，他们希望能够选择职业改变他们的方式。下面的选文从不同的细节显示了成为一个职业人士如何导致希望的和不希望的两种后果。
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第一节 巫师和他的巫术[67]
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克劳德·列维-斯特劳斯
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奎斯莱德（Quesalid）成为巫师以后起了这个名字。他曾经不相信巫师（sorcerer）们的力量，或者更精确地说，他不相信巫医（shamans）的力量，因为“巫医”这个词更适合世界上一些地区存在的这种特殊类型活动。对巫医们骗人伎俩的好奇心以及揭露他们的欲望，驱使他开始与他们接触，直到有一天一位巫医邀他入伙。奎斯莱德迫不及待地答应下来，他口述了自己上的第一课的细节：那是一个哑剧、魔术和实验知识的奇特混合体，包括模仿昏厥和发神经的技艺，圣歌的习唱，引发呕吐的技巧，相当精确的听诊和助产术，以及“梦人”的使用，也就是刺探他人谈话并且将有关病因、病状的信息密报给巫医的人。最重要的是，他学到了西北海岸一所巫医学校的绝技（ars magna）：巫医在嘴角藏了一小束绒毛，在适当的时候带血吐出来——咬破舌头或者使口香糖染上血迹——然后郑重其事地交给患者和旁观者，作为他的吸吮和法术作用下排出体外的病理异物。
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奎斯莱德最大的怀疑被证实了，他想继续追寻下去，但已经身不由己了，他向巫医学艺的事已经张扬出去。一天，他被一个病人的家属唤至家中，这位病人梦见奎斯莱德是他的医者。首次行医（他未获报酬，比以后任何一次都要卖力，因为他尚未完成规定的4年学业）大获成功。虽然从那时起奎斯莱德成为有名的“伟大的巫医”，但他并未丧失其批判的能力。他用心理学的术语解释自己的成功，“因为患者坚信我能够治愈他的那个梦”。一次更复杂的经历，用他自己的话说，使他“犹疑不决，思绪万千”。他遇到了各种各样“虚假的超自然的”法术，并且得出结论：某些形式——当然，他在这些形式里有着切身利益——比另一些形式更少虚假，与此同时，这种较少虚假的方式方法在他心目中不知不觉地建立起来。这一次经历简述如下：
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