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法律之门（第八版） 第十八章 纠纷解决的法律语境
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♣在过去20年里，纠纷解决方案经历了迅猛的增长。ADR方案现已出现在一系列法律和非法律的语境中。虽然这一领域一般自我描述为“替代性”纠纷解决，或者自称从根本上有别于正式的法律过程，但这些行为的多数都是以正式司法体系为机构背景的。本章的内容探索了法律与ADR的关系，评价了它们在理论和实践中的区别，以及非正式司法中出现的理想与现实的矛盾。
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第一节 通过律师的纠纷转型：纠纷范式告诉和没有告诉我们什么？[413]
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卡丽·门克尔—麦杜
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感觉或认为自己受了冤屈的人将原委说给作为第三方的律师，律师通过对“事件和关系”加以“分类”而将纠纷转型，以“适于惯用的处置程序”的方式重新界定纠纷的性质。这一“限定”纠纷的过程发生在律师与当事人互动的各个阶段，可以做有意义的实证研究。首先，律师在最初会见当事人时就可能开始限定纠纷了。律师提出的都是些他认为最可能与法律相关的问题，律师借此自始便界定了案情。律师不是让当事人自由讲述故事，界定纠纷构成，而是开始将案件归类为“侵权”、“合同”或“财产”纠纷，以便依法律的特征来提出问题。这既可以限定一个有着复杂事实模式的纠纷语境，也可以混合某些法律和非法律的纠纷范畴。这样一种混合纠纷的经典例证是房东与房客纠纷案，其中的关系要点和政治要点（比如在控制租赁地区）混和了严格的法律问题（比如租赁义务、养护义务与妨害）。因此，在最初的接触中，律师通过将纠纷置于他感觉能够处置的法律语境中，从而限定了什么是“不法或违法”（wrong）。
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即使当事人有机会告诉律师更多的案情，律师也会限定或者重述这些案情，努力寻求补救。开始的努力是与对方谈判，律师会塑造一个让对方律师认同的案情，以便要求老一套的补救性解决。
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一旦谈判开始，纠纷便被进一步限定，要点被风格化，对纠纷内容的陈述被仪式化，原因就在于诉讼的过程限制。在谈判中，律师开始索要他们将向法庭要求的东西。律师基于对庭审结果的分析来筹划“最小的让与”、“目标”和“保留”要点。因为法庭对问题的解决将导致一种胜败分明的裁定，所以律师将谈判过程只看成法庭审判的前期版本。因此，律师运用许多他们将在法庭上运用的相同的原则和规范性请求，寻求相互说服，让对方相信自己是正确的，现在就应当胜出，双方不必承受进一步的金钱或时间损失。律师相互寻求的补偿，可能严格限于他们认为法庭在审理本案时补偿权力所及的范围。因此，多数的谈判，像多数的诉讼一样，被转化成直接的、一方受益一方受损的金钱游戏，在此，金钱充当了一系列其他需要和潜在解决方式（比如道歉或者替代物）的代表。谈判解决变成了妥协，双方都做些让步，以避免严酷的胜负解决。妥协，顾名思义，使各方都不得不放弃一些东西，但妥协可能是不必要的，没有满足双方的真正需求。假设两个孩子为一块巧克力饼干争执起来，父亲作为纠纷解决者，像大多数律师一样，可能寻求“明显的”妥协解决，将饼干一分为二。但这样做却排除了“更好的”解决，因为一个孩子可能渴望饼干，而另一个则喜爱糖霜。
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在提供顾问意见时，律师可能告诉当事人什么样的补救在法律上是可能的，由此不再探究当事人更青睐的或者更容易从对方得到的替代性解决。像恩格尔（Engel）所指出的，一些纠纷当事人宁愿要对方承认其损害行为，也不愿接受金钱。一旦律师介入，法律体系——虽然只是非正式的——便被启动了，解决难题的对抗制结构便迫使双方的要求两极化和程式化，进而阻遏了许多可能的解决方式……
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提示与问题
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1、律师们怎样限定纠纷？有没有不将冲突转型的第三方？在将纠纷转型的过程中，治疗学家和其他咨询专家们的作用是什么？
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2、在将“未加工的”纠纷转型为关于过程的一种选择时，律师的作用是什么？律师是“被雇的枪手”、“教主”还是“朋友”？
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3、美国社会的冲突是太多？还是太少？这如何衡量与评价？
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4、奈尔斯·克里斯蒂（Nils Christie）声称：法律专家“乐于将案件从冲突的形象转化为非冲突的形象”。这服务于谁的利益？
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5、许多研究者检视了当事人为什么要诉诸法院。维勒姆·奥伯特的答案是这样：
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为什么冲突双方背离“理智的”行为，甘冒剧增的、让一方彻底失败的风险而诉诸法院？这其中最一般的原因可能是人们倾向于过高估计自己的获胜机会。只有极少数非典型的案件，才有一方百分百胜算的估计。为什么人们倾向于高估自己胜诉的机会呢？原因之一是，有利于本方的论点更容易得到，也更容易被接受。有理由说，人们缺乏对案件全面的洞察，积极的方面更容易被过分体察到。法律诉讼有着道德标签。预料在法庭上的失败，通常意味着怀疑己方的道德正确性。个人对这种道德疑惑的抗拒，自然而然使实际的预见不甚可靠，甚至需要保持一种对另一方的道德攻击态势。法律案件代表的生活领域中，人们很难完全理智，很难不偏不倚地以实证为根据预见未来。加之其他原因，在这一领域要做某种预见，通常在“技术上”是困难的。[414]
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6、一些评论家已经指出：司法的作用就是实施转型。法学教授朱迪思·莱丝尼克指出：
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许多法官已经背离了他们先前的态度；他们放下了相对中立的姿态，采取了更积极、更“具管理性”的立场。法官越来越多地不仅裁判当事人提出的事实要点，而且在会见室与当事人面谈，鼓励和解，监督案件准备。法官在庭审前后对塑造诉讼和影响结果都起着关键作用。[415]
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莱丝尼克和其他人关心“管理型法官”的含义。她声称：
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作为管理者，法官比以前更多地了解案件。他们甚至与当事人谈判庭审前后案件的进程、时间和范围。这些管理责任给法官更大的权力。先前制约司法权威的诸多限制明显地不存在了，管理型法官经常在公众视野之外工作，不做记录，没有提供论证意见的义务，也不在上诉审的范围之内。[416]
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♣调解和其他形式的非正式纠纷解决，部分地源自这样的信念：正式法律的等级制结构，它对客观性的强调，它对规则的一往情深，不仅损害了解决难题的能力，而且对妇女和其他传统的弱势群体尤其不利。非正式的纠纷解决，现在已经呈现出同样的对妇女的不利。
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第二节 女权主义视野中的调解：希望与问题[417]
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珍妮特·莉芙金
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一、理论上的调解：女权主义的法律教学与研究
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支持传统的美国法学院教学实践的社会结构与支持调解的社会结构之间是相互冲突的。在传统的法律教学中，案例书是法律权威性的象征，而“苏格拉底教学法”反映并强化了权威结构。传统的法律教学法是彻底等级制的，它训练学生拒斥对作为主观体验的社会现实的分析，而是要求他们将一系列抽象规则内在化。传统的法律教育墨守法律的古老概念。这种墨守成规是以等级、对抗、线性和理性为特征的，在这一范式里，理性的同义词是规则，而理性人的理想则是做出决定的基本参照框架。鉴于正式的法律强化了等级和理性的支配地位，而等级和理性支撑着传统的关于公与私的意识形态，故此调解质疑这些观念。明确提出各种不同的问题，支持对话并质疑蕴涵在法律和法律传授中的“客观认识论”的权威，借助这些办法，一种新的教学法出现了，它对一种新的法律思考方式是不可或缺的。这种新的教学法在调解课程中强调女性对责任和正义的关注。与这些关注形成鲜明对照的是对个人权利的关注，后一种关注是在法学院和绝大多数其他学术背景下占主导地位的男性教学法的特征。
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对调解的研究，因而引出并且的确要求一种女权主义的教学法，完全不同于传统的法律教学法。“女权主义的方法是提升自觉：对妇女生活其间的社会体验的含义进行整体的批判性重构。”
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