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法律的灯绳 畅通理性表达意见的渠道
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数年前，我的同事、现任全国人大常委会法制工作委员会副主任的信春鹰教授曾经写过一篇《示威的规则》（见《法学家茶座》第一辑）。她在文中主要表达了两个意思：一是示威作为表达自由是有深刻道理的；二是示威要按照一定的规则进行。她的文章结论是：文明的示威秩序是一个成熟的民主制度的一部分，所以，看不同形式的示威也是观察一个国家公民素质的窗口。
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由于我也在国外断断续续待过几年，多次见过欧美的游行示威，因此对信教授文中提到的一些场景和感慨颇有同感。我的感觉是，在欧美，群众的集会、游行、示威一般都能得到警方批准，警方也会提前通知社会各界，在某一天的某个时段、某个街区因某某游行将实行交通管制，这样行人和车辆就可事先有所准备。记得1998年我在哥伦比亚大学访学，当时动不动就去观看各种游行，我发现那些维护秩序的警察一点也不紧张，他们站在警戒线旁，背着手踱步，嚼着口香糖。游行的人在指定的区域走过，有的跳着唱着吆喝着，还有的喊着各种口号。当年的万圣节（鬼节）游行，搞笑气氛十足，犹记得一些年轻人扮成克林顿模样，口衔雪茄（克林顿那年爆发性丑闻，他和实习生莱温斯基以雪茄来玩性游戏）。
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2005年我在英国牛津，曾应当时的首相布莱尔的夫人切利大律师之邀，到唐宁街10号喝下午茶。我出来时，正遇到一些反战人士在集会（反对伊拉克战争），我与其中的一位女士交谈，当她听说我刚从首相府出来时，立刻表现出一种“不屑”，我马上避嫌，说自己见的不是首相，而是他的夫人。不料她仍然来气：他与她丈夫是穿一条裤子的。据她说，他们这些人差不多每天都到这片草地来集会，我问她难道警方不干涉吗？她说警方确实想干涉，但他们把官司打到法院，法院最后作了个折中裁决：集会者不能占用马路、堵塞交通，而警方也不能驱赶他们在这块草地上的集会。
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其实，作为表达自由的集会、游行、示威，是现代国际人权的有机组成部分，也得到了各个法治国家的宪法认同，我国也不例外。我国宪法第35条明确规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。而且，与宪法第34条关于选举权和被选举权的规定相比，该条有一个明显不同，那就是公民的选举权和被选举权还有“依照法律被剥夺政治权利的人除外”，而集会、游行、示威则没有这样一个例外性的规定，这说明集会、游行、示威是一项不可剥夺的宪法权利。当然，说不可剥夺并不意味着就可以随意行使甚至滥用，按照国际人权法律文件的要求，公民行使集会、游行、示威的权利，“必须按照法律以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全，公共秩序，保护公共卫生或道德或他人的自由和权利的需要”。也就是说，虽然集会、游行、示威是公民的宪法权利，但行使这些权利时要遵循一定的游戏规则，如依法申请，在批准的时间和区域内集会、游行、示威，不得有暴力或其他危害公共安全的行为，等等，这样才能在公民的个人权利和社会的公共利益之间维持一种平衡。
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作为一枚硬币的两面，在要求公民依法、和平、理性地行使集会、游行、示威的权利的同时，也要求政府必须确保公民的这项权利能够得到落实。一般而言，没有特别的理由，不得拒绝公民申请行使这项权利。所谓特别的理由，举个例子，本来在平时，公民可以申请在几乎所有的地点举行集会、游行、示威，但当举办奥运会这种大型体育赛事时，为了保证赛区内的交通顺畅和良好秩序，此时可以对集会、游行、示威的地点作出一定的限制。如雅典奥运会、盐湖城冬奥会和我国2008年的奥运会，均设立了奥运示威的特定区域。虽然2008年奥运期间三大示威公园静悄悄，但仍然有评论说，此举显示了中国的开放和进步。
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我国1989年10月由全国人大常委会颁布了《中华人民共和国集会游行示威法》，1992年公安部又发布了经国务院批准的《中华人民共和国集会游行示威法实施条例》。
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尽量批准合法的集会、游行、示威申请，无疑会鼓励和引导公民理性地表达意见，把绝大多数集会、游行、示威引到台面上来，这样就可以把维护社会治安的主动权掌握在政府手中。巴黎是一个集会、游行、示威频发的城市，但有资料显示，由于其80％以上的集会、游行、示威活动都是经过申报的，这样巴黎警方就来得及根据申报表中掌握的情况制定比较周密的工作预案和绘制现场平面示意图，因而失控的场面鲜有发生。
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社会是一个需要释放喜怒哀乐的系统，集会、游行、示威作为一种意见表达，有时其本身就是目的。集会、游行、示威所释放出来的，也不一定都是怨气，有时还是喜气。释放有助于这个社会在动态中保持和谐和平衡。如果我们的明规则不允许集会、游行、示威正大光明地举行，则潜规则就会滋长，一套暗中发动和组织集会、游行、示威的方法就会产生。再者，如果一个社会不能让集会、游行、示威成为公众意见的表达方式和情绪的发泄渠道，那么积压到一定的时候就有可能由某种偶发事件引发爆炸。显然，这两者都是我们所不希望看到的。
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（原载《南方周末》，2009年11月12日。）
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法律的灯绳 追求无害甚至多赢的正义
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恢复性司法（Restorative Justice）是近几十年来国际上兴起的一场刑事司法改革运动，它在日本被称做“修复性司法”。“恢复”也好，“修复”也罢，其实都是为了表示一种与传统的刑事司法模式相区别的理念：传统的刑事司法主要是报应刑，只一味地强调打击和惩罚犯罪人，没有关注被害人和社区的利益；而恢复性司法“是要使所有与特定犯罪有关的当事人走到一起，共同商讨如何处理犯罪所造成的后果及其对未来的影响”。
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恢复性司法认为，传统的刑事司法使犯罪人、被害人和社区都受到了损失，因而是一种“有害的正义”，而有害的正义不是真正的正义。其实，犯罪发生后，受到损害的不仅仅是被害人一方，而且还包括犯罪人一方和社区，因此刑事司法的任务主要不是惩罚犯罪人，而是要全面恢复犯罪人一方、被害人一方和社区因犯罪而造成的损害，“让各方当事人都能从冲突事件的后果中解放出来”，以实现一种无害甚至多赢的正义。
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由此出发，恢复性司法鼓励有关当事方的参与和协商，追求被害人与犯罪人的和解；全面关注被害方的需要——物质的、情感的、社会的；创造一种有助于犯罪人和被害人重新融入、有利于预防犯罪的有成效的社区；把犯罪人及其亲人也看成是犯罪的受害者，一方面把他们从罪过和恐惧中解脱出来，将导致犯罪的冲突予以解决，另一方面也要他们看到犯罪的伤害，寻求与被害人和社区的沟通，并要求他们采取尽可能有效的措施来弥补这种损害。
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恢复性司法是西方完成法治化后基于对刑事司法危机的反思而提出的变革，尽管它目前还只是主流刑事司法的一种辅助措施，但由于它击中了传统刑事司法的要害，因而发展迅速，并得到了联合国的肯定和提倡。
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我国在经过二十多年的刑事法治建设后，也于实践中诞生了恢复性司法的中国版本——刑事和解。应当看到，这一现象的出现有着深刻的社会背景：首先，和谐社会的构建，以人为本的彰显，使刑罚轻缓化具备了社会土壤；其次，宽严相济刑事政策的贯彻，使刑事和解自然成为了以宽济严的重要渠道；最后，刑事附带民事执行难、监狱人满为患等现实问题促使中国的司法部门采取措施来加以解决。
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从各地推行刑事和解的效果来看，总的来讲，优势明显，表现在：一是有效化解了当事人之间的纠纷和矛盾，案结事了，大大减少了上访、缠访的现象；二是切实保护了被害人的利益，像刑事附带民事案件，过去往往是一纸“空判”，实际上很难执行，现在通过达成和解协议，把积极赔偿作为减轻处罚的一个前提条件，使被害人能够得到及时的赔偿；三是降低了诉讼成本，节约了司法资源，提高了诉讼效率。
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但是，我们也应当看到，由于刑事和解的法律依据并不充分，各地的发展也很不平衡，在有些地方、有些案件中，出现过不规范的现象，引起了一些人的担心。为了使这项工作朝着健康的方向发展，我认为有必要尽快从法律制度上加以规范。中国刑事法治刚刚奠定根基，如果让刑事和解这样的制度长期游离于法律规范之外，容易给人造成法律可以随意突破的印象，应当把这种副作用降低到最低。刑事和解与传统的刑事诉讼模式当然有很大的区别，但这绝不是说它就是非法治的产物；相反，在不侵害国家和社会公共利益的前提下，肯定当事人对于一些案件的参与、建议，更加重视被害人一方的感受和意见，只要把这种制度法律化，就符合法治的要求。
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刑事和解的法制化，涉及一些制度的调整和革新，如刑事附带民事制度，现行刑法规定在给予刑事处罚外，同时判处赔偿，为了防止“空判”，可以总结实践中的经验，将赔偿前置，先赔再判，并在判刑中予以从轻或减轻。此外，现行刑法中的刑事附带民事制度不承认精神损害赔偿，在有具体被害人的案件中，如果被害方有赔偿的需求，犯罪方也愿意积极赔偿，我们的法律制度为什么不允许精神损害赔偿呢？在确立精神损害赔偿后，可相应地减轻对犯罪人的判刑，这同样是多赢之举。
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刑事和解必然带动刑罚制度的改革和创新，如现在实践中有的地方对某些积极赔偿取得被害人谅解的犯罪人，令其参加公益劳动等社区矫正项目。2011年通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》［以下简称《刑法修正案（八）》］对社区矫正制度明确地进行了规定，这是我国刑罚制度的一次重大变化，具有深远的意义。
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在刑事和解的适用对象上，目前实践中不尽一致，理论上也有很大争议。如对于重罪能否刑事和解？带“霸”字色彩的案件、涉黑案件能否刑事和解？我觉得，这里应当区分两个思路：一般意义上的刑事和解，主要还是应当限于轻微刑事案件，在这些案件中，刑事司法制度可以更多地承认当事人的意思自治原则。但即使对于重罪和那些带“霸”字色彩的案件、涉黑案件，也应当鼓励和解。无论如何，犯罪方愿意积极赔偿、赔礼道歉、真诚悔罪总是好的，但此时不宜简单地和解了事，可通过细化刑法中的量刑情节，把它作为一种有利于被告人的量刑情节来加以规定，由法官综合考虑。
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从长远看，我们的刑事和解运行模式还是应当向国际上的恢复性司法看齐。恢复性司法较之刑事和解具有更丰富的内涵，而我们当下的刑事和解，在绝大多数场合还是重在加害方对受害方的赔偿。为什么受害方如此看重赔偿？因为我们还缺乏国家层面上的被害人物质补偿和精神抚慰制度，使得许多因受犯罪所害而陷入经济困境的人不得不看重犯罪人的赔偿。在这种情形下，又使得有的没有赔偿能力的犯罪人，即便真心悔过，也有可能得不到恢复性司法模式下所希冀的从轻处理。
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（原载《人民法院报》，2010年1月7日。）
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