1702829744
法律的灯绳 人权与毒品政策
1702829745
1702829746
毒品问题已经成为一个世界性的问题，目前，全球有两亿多人在使用毒品，吸毒人群遍及全球两百多个国家和地区。中国目前登记在册的吸毒人员近一百万人，因而也面临毒品这样一个严峻的社会问题。这就决定了讨论“人权与毒品政策”是一个很有现实意义的话题，对此，我从以下三个方面略作展开。
1702829747
1702829748
一是刑法与毒品犯罪。国内外的主流观点认为，对毒品犯罪的打击就是对人权的保障，因为听任毒品犯罪泛滥，将使人权遭受威胁。从世界范围的刑事立法来看，全球都在进行一场“毒品战争”，刑法对这方面的规制也日趋严厉。中国也是如此，1979年颁布的刑法关于毒品犯罪的规定仅有一条（第171条），即制造、贩卖、运输毒品罪，其常设刑罚最高不超过5年有期徒刑（一贯或大量制造、贩卖、运输毒品的可处5年以上有期徒刑），到1997年颁布的新刑法，则在第六章设专节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”，用9个条文规定了多种毒品犯罪，不仅对“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”大幅度提高了刑罚（最高刑为死刑），而且还增加了“非法持有毒品罪”等新罪名。不过，中国刑法对吸毒行为始终坚持非犯罪化，即吸毒不是刑法上的犯罪，与此相对应，非法持有毒品罪也要持有较多的毒品才能构成犯罪，持有少量的供自己吸食的毒品不构成犯罪。
1702829749
1702829750
我们注意到，近年来在国外理论界，有一种将软性毒品非犯罪化甚至合法化的思潮，主张对这类毒品建立与酒精管制相类似的管制制度。个别国家如荷兰确实通过立法，允许商店出售大麻这种软性毒品。有研究指出，这种新的政策并没有导致对使用毒品的程度产生任何不利的后果。另外，有的国家如美国，现在出现了越来越多的毒品法庭，对有犯罪行为的吸毒者，通过专门的法庭和矫治程序来取代过去简单的刑事惩罚。欧美还有一些学者批评毒品刑事政策一再被强化有违初衷，认为应逐步降级对毒品的战争。与此相联系，也有的学者批评设立“非法持有毒品罪”这种罪名，如享有世界声誉的德国刑法学家克劳斯·罗克辛（Claus Roxin）就指出，持有毒品并没有损害到他人的法益，因而不该被定罪处罚。这些意见近年来也在我们中国的刑法理论界引发了讨论。
1702829751
1702829752
二是毒品使用者的羁押。如前所说，中国刑法对吸毒行为坚持作非犯罪化处理，但这并不意味着吸毒行为的合法化，相反，吸毒在中国是一种违法行为。在2008年6月1日禁毒法实施之前，中国有强制戒毒、劳教戒毒、自愿戒毒三种戒毒制度，其中强制戒毒由公安机关强制、戒毒所实施；劳教戒毒主要针对经过公安强制戒毒后又复吸的吸毒成瘾人员，由劳动教养机关负责、归属司法行政机关；自愿戒毒是在社会上专业戒毒医疗机构内进行。与自愿戒毒相比，当时强制戒毒和劳教戒毒是国家戒毒制度的主体。
1702829753
1702829754
2008年6月1日禁毒法的实施是中国戒毒制度的重要改革，它把强制戒毒和劳教戒毒统一为强制隔离戒毒，在保留自愿戒毒的基础上，新增了社区戒毒和社区康复的内容，并且建立了药物维持（美沙酮替代治疗）制度。从禁毒法的设计来看，戒毒体系的重心转到了社区戒毒和康复方面，应当说，这一思路是正确的，它不仅更加科学，也更加人道。当然，禁毒法在实践中，还有一些问题需要跟踪和完善。例如，根据西北政法大学禇宸舸博士的调研，强制隔离戒毒的管理体制还没有理顺，还是公安机关和司法行政机关各管各的戒毒所；强制隔离戒毒的方法和原有的强制戒毒、劳教戒毒实质性改变不大，在不少地方仍然是“干戒”加劳动，关键性的心理康复、行为养成仍然薄弱；而社区戒毒的落实也还面临许多困难，由于我国大多数地方存在社区工作能力不足的状况，如何从财政到人员确保社区戒毒（康复）不致落空和走样，还有很多工作需要做。
1702829755
1702829756
三是毒品使用者的健康权。这方面重点谈两点：其一，针具交换。世界上不少国家和地区开展了对吸毒者提供针具交换的行为干预项目，中国也有很多省份开展了该项目，其结果是注射吸毒人群共用针具的比例逐年下降，艾滋病病毒感染率也相应下降。当然，目前在中国推行该项目也遇到一些困惑和问题，如治安打击与公共卫生干预之间的矛盾，使得有的吸毒成瘾者不愿意暴露自己的身份，还有的地方为了便于督导检查，要求交换针具的社群人员签名，这让许多人有顾虑，担心签名信息泄露被警察掌握对自己不利。其二，药物替代治疗。据统计，截至2009年年底，中国的美沙酮替代治疗工作已经扩展到27个省（市、区）的668个门诊，累计治疗病人23.6万名，门诊稳定治疗11万名。这方面存在的问题是主要有：第一，由于很多地方的门诊设置了户籍限制，致使很多门诊原则上不接受外地人就诊，虽然有个别门诊接受外地人就诊，但是要求必须持有暂住证，而吸毒者因为个人原因很少有人会前往派出所办理暂住证，这就大大降低了外地人得到美沙酮替代疗法的可能性。第二，部分病人因担心身份暴露，而不敢入组。第三，很多流动人群，因为语言、文化、宗教等原因无法融入所在地区，获得关于美沙酮的相关信息也有一定难度，影响了他们入组的可能。
1702829757
1702829758
此外，毒品使用者的人权还涉及防止其在就业、获得社会保障等方面免受歧视等问题。总之，需要通过国家政策、立法、执法和媒体的正确引导，把对毒品使用者的人权关照和保护纳入到整个国家的人权事业中来。
1702829759
1702829760
（本文为2011年9月6日在北京举行的中欧人权研讨会上就“人权与毒品政策”主题所发表的主旨发言。）
1702829761
1702829762
1702829763
1702829764
1702829766
法律的灯绳 对《刑法修正案（八）（草案）》的几点意见
1702829767
1702829768
《刑法修正案（八）（草案）》已于2010年8月23日提交全国人大常委会审议，该草案共47条，为1997年新刑法颁布以来最大规模的一次刑法修正。（如此大规模的修改，特别是涉及总则的一些制度性修改，要不要通过全国人大来审议通过，而不是仅由全国人大常委会来审议通过，是刑法修改中需要研究的。）草案的许多内容值得深入研究。现在，立法机关已将草案全文向社会公布，征求意见。本文特就以下几个问题发表一下自己的看法。
1702829769
1702829770
一、明确标出罪名
1702829771
1702829772
我国的立法习惯一直将罪名的确立交给司法机关来处理，如果说当初在制定和系统修订刑法典时，因时间紧迫，要一下子将所有罪名都确立下来确有难度，所以只好留待司法机关来慢慢解决，那么现在刑法修订时，由于每次修订的内容不多，确立罪名相对容易，最好一并加以解决，这样也可避免一个新的修正案公布后，各司法机关之间在罪名适用上的不一致，便于刑法统一实施。与此同时，对不涉及罪名的条款，建议在每个条文前用括号括上一个该条的主题词，这也是很多国家和地区的做法，如德国、日本、俄罗斯以及我国台湾地区的刑法，皆是如此。
1702829773
1702829774
从根本上来说，由立法机关来确定罪名是罪刑法定原则的要求，因为罪刑法定包括罪之法定和刑之法定，而罪之法定又包括罪状的法定和罪名的法定。我们现在这种只管罪状的法定而不管罪名的法定，被有的学者形象地称为立法机关“只管生孩子，不管起名字”。
1702829775
1702829776
罪名不一步到位地法定，带来的是司法实践中的混乱，严重影响法律的严肃性。如1997年新刑法是该年3月颁布、10月1日施行的，但直到1997年12月最高人民法院才颁布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，在此之前，不仅公检法各系统和律师界使用的罪名不一致，就连各地法院使用的罪名也不一致。此后，虽然法院系统统一了罪名，但由于《最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》也随后出台，致使检、法两家确定的罪名又不一致，导致检察机关用此罪名起诉而法院却用彼罪名判决的现象。为此，后来“两高”又不得不联合颁布《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，这样才将罪名统一起来。但随后，全国人大常委会又陆续颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》以及7个刑法修正案，每一个新的修正案颁布后，又要等上相当长一段时间，才有司法机关发布确定罪名。如《刑法修正案（五）》是2005年2月通过并施行的，但直到2007年10月才由“两高”在《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》中确定罪名，前后相差两年半以上的时间。在如此长的时间里，没有法定罪名，这对于规范司法机关的办案、提高司法效率、树立法律权威，无疑都是有害的。
1702829777
1702829778
二、刑法修正不宜自公布之日起生效
1702829779
1702829780
过去历次刑法修正案都是“本修正案自公布之日起施行”，这次的草案最后一条为“本修正案自×年×月×日起施行”，这似乎表明立法机关想要改变过去那种刑法修正案在颁布当天就生效的做法。这一思路是妥当的。正如刑法典公布后要留出一段学习、宣传的时间，刑法修正也同样需要这样一个时间段。虽然由于内容少些，可以缩短这个时间段，但如果公布当天就生效，则难免出现这样的情形：有的地方还没有来得及知晓新的法律，甚至行为人触犯新法虽然是在其“公布之日”，却是同一天内的公布之前，此时用新法去惩处行为人，并不公平。我们知道，在一些比较偏僻的地区，登载新法的报纸往往不是当天就能到达的，有时要晚到好几天。修正刑法时将施行时间适当延后，这样行为人如果在明知新的法律已经禁止某种行为的情况下仍然去触犯法律，其承担刑事责任的正当性和合法性就充足许多。
1702829781
1702829782
问题的复杂性在于：《刑法修正案（八）》的内容在严和宽两方面都有体现，特别是宽的内容还比较多。就这部分内容而言，越早实施反而越对行为人有利。因此可以采取区别对待的做法，即凡是有利于行为人的，公布之日起就生效；凡是不利于行为人的，公布两个月之后生效。这样规定在国外也是能找到类似的立法例的，如1996年的《俄罗斯刑法典》第10条第1款规定：“规定行为不构成犯罪，减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力”，“规定行为构成犯罪，加重刑罚或以其他方式恶化犯罪人状况的刑事法律，没有溯及既往的效力”。严格来说，《俄罗斯刑法典》的这种规定与前述关于生效时间区别对待的建议还是有所不同的，即它是将生效时间统一规定，但生效后对凡有利于行为人的规定，不仅可以及于尚未生效的判决，而且还可以及于已生效的判决，包括正在服刑的人，也要在新的法律限度内减轻刑罚。由于我国刑法总则第12条第2款已经明确规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”，因此，《俄罗斯刑法典》的这种立法模式行不通，所以作与此精神相似的建议。需要指出的是，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款规定：“如果在犯罪之后依法规定了应处较轻的刑罚，犯罪者应予减刑”，受其影响，像俄罗斯这样把有利于犯罪人的新法的溯及力从原来的仅及于未经审判或判决尚未确定的行为，扩大到在一定条件下还适用于判决已确定但刑罚尚未执行完毕的行为的国家越来越多，因此我国刑法总则第12条第2款的规定要不要作出修改，值得研究。
1702829783
1702829784
三、关于老年人犯罪
1702829785
1702829786
我国法律对于一老一幼加以宽宥的历史可以上溯到《周礼》。《周礼》有“三赦”之法：对于幼弱、老耄和戆愚三类人加以赦免。按长孙无忌的解释，十岁合于“幼弱”，八十是为“老耄”。《周礼》的赦宥制度纳入汉以后各朝法律制度。在汉代，皇帝曾下诏称：“朕念夫耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心，今或罹于文法，执于囹圄，不得终其年命，朕甚怜之。自今以来：诸年八十，非诬告杀伤人，它皆勿坐。”自汉以后，历朝流传下来的古代法典，每有老耄之人免于刑责或者犯罪听赎的规定，如《唐律》规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。”长孙无忌在《唐律疏议》中说：“今律年七十以上、七十九以下，十五以下、十一以上及废疾，为矜老小及疾，故流罪以下收赎。”“九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑。”《宋刑统》也规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。八十以上、十岁以下及笃疾，犯反逆、杀人应死者，上请。盗及伤人者，亦收赎。余皆勿论。九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑。”后世诸如《明律》、《大清律例》等一脉相承，也都作出了同样的规定。我国民国时期对于老年人犯罪，也有从宽处理的规定，当时有学者解释立法理由时说：“老者为精神作用已不健全之人，亦难与普通犯罪者同论。”又云：我国古代法典相关规定“实因我国有怜悯老人之习惯而设，唯老年人虽堪怜悯，其知识究不逊于少年，故仍不能不处罚其犯罪”。（张建伟：“历史文化解读老耄犯罪免死”）
1702829787
1702829788
联合国经社理事会早已敦促那些还保留死刑的国家应确立一个不得判处或执行死刑的年龄上限。但由于这一敦促并没有法律效力，而且对这个年龄上限到底应当是多少也没有明确，所以在世界各地的落实情况有别。
1702829789
1702829790
总的看，响应联合国经社理事会上述敦促的国家和地区在增多，如蒙古、墨西哥、危地马拉规定60周岁的人以上不得执行死刑，俄罗斯和哈萨克斯坦规定65周岁的人以上不得执行死刑，苏丹规定70周岁以上的人不得执行死刑，我国台湾地区规定年满80周岁的人犯罪不得处死刑（也不得处无期徒刑）。
1702829791
1702829792
这次《刑法修正案（八）（草案）》提出“七十五周岁以上免死”，引发社会关注甚至争议。实际上，如前所述，这只是对我国宽宥老年人犯罪的法制传统的重拾。在整个社会趋向减少死刑、严格限制死刑的形势下，对老年罪犯免死更是一个妥当的选择。从法院系统反馈回来的数据看，70周岁以上犯重罪可能判处死刑的，现在全国每年也就几起，是个位数，说明免除这部分人的死刑不会对社会造成大的冲击。而且，70周岁以上的人如果仍然去犯重罪，要么是有可以谅解的外部原因，要么是他本人的判断力和控制力下降，对这种人判死刑，实际上法官也下不了手。有一种担心认为，这会便宜贪官，因为75周岁以上的人完全可能还在退休前所犯的死罪的时效追诉期内（20年），从司法实践看，这种担心缺乏数据支持。
[
上一页 ]
[ :1.702829743e+09 ]
[
下一页 ]