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法的门前 第一章 遵循先例
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在法学院里，他们告诉你，法律是一门了不起的科学，是尽善尽美的理性。事实上，它是罗马法、圣经、教会法、迷信、封建残余、狂乱的虚构和冗长死板的制定法的大杂烩。教授们努力从混乱中得到秩序，在鬼都找不到的地方寻求意义。
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——伊弗雷姆·图特，《美国佬律师》，1944年
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时而听到一种说法：遵循先例是一种奴性，先例禁锢了法官的心智，迫使他不考虑原则就决定案件。但请记住：遵循先例本身就是一项至大至重的原则。对于任何司法体系的形成和成熟而言，遵循先例原则都是绝对必须的。没有遵循先例原则就没有法律，这样说并不为过。法律是一种既定既成的规则，毫不仰仗那些碰巧运用它的人的任意。
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——宾夕法尼亚州法官琼斯，1961年
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有一个基本问题：什么构成了法律？你会发现一些教科书作者告诉你，法律是某种不同于马萨诸塞或英格兰法院裁决的东西，是一个推理体系，是来自原则、道德或公理的推论。它与裁决可能相符，也可能不相符。不过，如果站在我们坏蛋朋友的立场，我们就会发现他毫不在乎什么公理或推论；他只想知道，马萨诸塞或英格兰的法院事实上会做什么。我和他的想法绝大部分是一样的。我们所指的法律，就是对法院事实上将做什么的预测，而不是其他的虚伪矫饰。
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——奥利弗·温德尔·霍姆斯：“法律的道路”，
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载《哈佛法律评论》1897年第10期
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♣法律定义是对政治哲学信仰的表述，又是关于宗教信仰或者科学直觉的论文。定义者天才的火花，使整个法律时空顷刻间井井有条。一旦定义形成，事件将被重塑，以适合定义；起初的心理事实一变而为活生生的现实。正是这一现象使定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界的解释，但又事先排除了瓦解这一定义的可能性。
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法律作为一种思想体系，其结构是模型领先而不是追随数据——地图通常既先于又取代了地域本身。例如，一位非洲的商贩看到儿子从学校带回的一张地图，他反对地图把不同的东西搞成一个样子。在地图上，一切都是均匀的，几英寸就代表了一英里。他的儿子回忆说：
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用英里表示距离对他来说是没有意义的，“地图是骗子”，他斩钉截铁地说。从他的语调里，我能感觉到他生气了。一方水土的真实性就在于这个地方生成的喜怒哀乐。他忠告我，最好不要相信任何像地图一样浅薄的东西。现在我明白了，装腔作势的距离跨越，贬低了他疲惫的双脚所丈量过的路程；关于地图的妄谈，抹蚀了他酷热中负重跋涉的重大意义。[1]
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经商的父亲更看重传统智慧，他知道那些忠实于地图的人所不知道的事情：对待地图比对待地形更认真的旅行者，更有可能遭遇不幸。
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我们仅看到那些被教导去看的东西。我们可能认为自己是好学的，乐于接受新的观点。但是，情况正相反，我们总是仰仗已经知道的事情得过且过。我们进行越来越多的学习，真正的效果却越来越小。我们希望、祈求手里的地图让我们走过这片地域，因为它已经让我们走了这么远。
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开始学习法律的人经常觉得对法律所知甚少，而事实上，每个人心目中都有法律的模型和期待，它们来自电视、报纸、个人经验、家庭历史和其他来源。这种先人知识的地图可能既干扰又促进新的学习。写下一些句子，描述法律涉及什么，法律行为最常发生在哪里，以及法律值得称道和令人生厌的方面。你可能惊讶于这些知识储备揭示的内容如此丰富，它就是你有关法律的初始地图，可能适合，也可能不适合这块法律领地。
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法律学习的复杂性要求我们具备人性的勇气，即卡夫卡寓言所加于我们的那种勇气，去摒弃那不足以解释我们所要理解的事物的世界观。教与学的行为应当打破陈规成见，以便提供新的可能性。通观一系列法律定义，你可以获得更有批判力的见解。每一定义都饱含了提出者智慧的火花，每一定义又都排除了无法解释的东西，因而限制了我们的眼界。比如，法律可被定义为规则的体系，官方肆意胡为的遮掩，价值探究的论坛，冲突解决的机制，精英的权力把戏，对公意的反映或压制，或者维护不公、否定自由的政体。这些简短的解释为研习法律提供了有益的线索。跨越多种解释的思考，有助于更加清晰的洞察，因为对立的思想观点造成紧张状态，但也为法律提供生机与活力，使热忱的学习者有机会找到解释法律的最佳方式。
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律师如何确定委托人的案子是“好”是“坏”？通常情况下，律师们由委托人告知的事实开始，经过一番询问，将法律“运用”于那些事实并预测出一个结果。律师们假定，法官们会以相同的方式裁决相同的案件，也就是，当案件涉及可比事实时，先前的结果将被重复。有关法律的预测是否准确，有赖于正被讨论的案件与先前案件的比较。发现案件之间相同点和不同点的技巧，即案例分析法，是专业法律学习的基础部分。美国现实主义法学先驱卡尔·卢埃林（1893—1962）的文章和一套出自北卡罗来纳州的判例，显示了法官和律师如何处理案件。
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法的门前 第一节 布满荆棘的丛林
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何谓先例？总体而言，暂不考虑法律和法律原则的特点，先例就是一位法官再次做实质相似情境下有人曾经做过的事情。解决难题要耗费时间和精力，一旦你解决了一个难题，重新解决一遍就显得非常愚蠢。懒惰与方便使你在既有的建设上继续建设，将曾经做过的决定和曾经给出的答案引入你正在处理的案件。
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从这里你会看到，寻求先例的冲动存在于任何法官的行为之中，不论他是否想要，也不管他是否认为先例已经存在。从这一角度说，先例只不过是对法官实际做法的尊称。很明显，这些实际做法提醒人们注意法官的存在；更为明显的是，由于有先例记录，法官们实际做法的范围可能大幅扩展，被外界模仿的可能性更是进一步扩大。最后，如果有先例记录并且被仔细而不断地征询讨教，那么，不声不响的改变实际做法的可能性就极大地减小了。
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就法律而论，律师制度在此起到重要作用。虽然法院可能制作并保存判例记录，但如果它后来改变了看法，它就很少注意这些判例，甚或有意忽略它们。这种情况下，律师就会寻找支持其观点的判例，用法院以前的判例向法院施压。通过寻找、阐释和极力主张先前案件，充分利用人类重复以前行为的冲动。
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继续过去的实际做法，就是为没有经验的法官提供前人积累的经验。如果他无知，他可以向前人学习，从先行者的知识中获益；如果他慵懒，他可以注意前人的行为，并从先驱者的勤奋中获益；如果他愚蠢，他可以从前人的智慧中获益；如果他有偏见，对比可以起到公开监督的作用，限制肆意妄为的空间。即使前人也曾慵懒、无知、愚蠢而有偏见，倘若知道他将继续前人所为，也会提供一个基点，使人们能够由此预测法院的行为，事先调整自己的预期和事态。知法有益，即使法为恶法。
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因此，很容易理解，在我们的体系中首先形成遵循先例的习惯，然后才是先例应被遵循的法律规范。这一原则所采用的主要形式是：每个案件都必须在一般规则之下作为特例加以裁决。这是一条基本准则，几乎所有的法系在这一点上都是共同的。确立基本准则是为了更好地利用既往的判决，并从既往的判决开始推理。
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我们首先转向所谓先例的正统原则，它的实质是为每一案件都设定一个规则，它是法庭赖以裁决的基础。但是后来的法庭可以重新审视这个案例，能够援引“法官无权决定无先例者”这一准则，能够通过重新检视事实或程序要点，来缩小法庭实际面对的事物的图景，并且能够认定，既定规则需要这样的严格理解，“将案件局限于特定的事实”。这一规则就像“暗红色别克车里坐着红头发的沃波尔斯”一样是非常特定的。
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