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法的门前 第二节 死刑是否违宪
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弗曼诉佐治亚州案[Furman v. Georgia, 408 U. S. 258 (1972)]，大法官马歇尔（Marshall）：
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所提出的问题是：死刑是否属于美国宪法第八修正案所禁止的残酷而非常的刑罚？
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弗曼被控谋杀罪，因为当他闯入一户人家被发现时，开枪打死了一位有5个孩子的父亲。另外两个上诉案件涉及暴力强奸罪：杰克逊被确定有罪，他在被害人家中抢劫时，用剪刀指着被害人的喉咙实施了强奸行为；布兰奇也是在被害人家中实施的强奸行为，他没有使用武器，但却使用了暴力。
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我们所面对的犯罪行为丑陋、邪恶，应受严厉谴责，它们是赤裸裸的暴行，不能也不应被轻视。我们不是被邀来宽宥这种应受刑罚处罚的行为的，我们仅仅被要求审查施加于上诉人的死刑是否违反了第八修正案。因此，问题不在于我们是否宽宥强奸或谋杀，而在于死刑是否一种“不再符合我们的尊严”，进而违反了第八修正案的刑罚。
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我们必须谨慎行事。通过检视第八修正案的历史渊源及过去对它的解释，通过揭示死刑在这个国家的历史和特点，使我们能够以客观、适当、克制的方式回答摆在我们面前的问题。率直迫使我无法忽视这样的事实：这实在是生死攸关的事情，不仅涉及3个上诉人的生命，而且涉及这个国家正在等待执行的其他近600个被判死罪的男人和女人，必须使最终的决定免于任何可能的错误。
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什么是残酷而非常的刑罚？在1910年的“威姆斯诉美国案”（Weems v. United States）中，威姆斯被控伪造公文，判处15年监禁，戴着脚镣从事苦役，被罕见地剥夺了公民权，并受永久监视。在决定这是不是残酷而非常的刑罚时，最高法院的结论是：该刑罚过分严厉了。“威姆斯案”成为一个里程碑，它标志着最高法院第一次宣布立法机关为某一特定罪名设置的刑罚无效。
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另一个里程碑是1947年的“弗朗西斯诉拉斯韦伯案”（Francis v. Resweber）。弗朗西斯被确定犯有谋杀罪，电刑处死。电流第一次通过他的全身后，由于机械故障，他并没有死。其后，弗朗西斯吁求不被第二次执行死刑。最高法院的5位大法官认为，立法机关采用电刑是出于人道的目的，再次执行可能无意中增加被执行人的痛苦，有违人道的初衷。
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1958年的“特罗普诉杜勒斯案”（Trop v. Dulles）是另一个重要案件。特罗普是一位土生土长的美国人，因被军事法院认定战时逃避兵役罪而被剥夺了公民权。首席大法官在强调“残酷而非常”这一用语的内在灵活性的同时写道：修正案的用语含义必须从不断发展的、作为一个成熟社会进步标志的、衡量体面的标准中引申出来。他得出结论：非自愿地失去公民权是过分严厉的。
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4年后的“鲁宾逊诉加利福尼亚州案”（Robinson v. California）中，多数票裁定，因“吸毒成瘾”而被判90天监禁，是残酷而非常的。大法官斯图尔特重申，“残酷而非常”条款不是一个静止的概念，而是应以“当代人类知识”不断检视的概念。
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也许，在分析“残酷而非常的刑罚”这一问题过程中，最重要的原则是，“残酷而非常”的用语“必须从不断发展的、作为一个成熟社会进步标志的、衡量体面的标准中引申出来”。因此，我国历史上某个时候允许的刑罚，在今天则不一定允许。
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最高法院或其大法官个人过去可能表达过一种死刑符合宪法的意见，这一事实现在不应束缚我们。[7]历史显示，死刑从欧洲传人美国，但它到达这里后立即被大大削减。在我们的历史上存在过坚定的死刑废除论者，但他们从未取得完全胜利，因为只有不足1/4的州在某个历史时期废除了死刑。然而，他们取得了部分胜利，特别是减少死刑犯罪数量，以陪审团裁量代替法定死刑以及发展更人道的死刑执行方式。
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现在面临的问题是，美国社会是否已经达到这样的程度，以至于死刑的废除不再有赖于特定司法区域内的群众运动，而是取决于第八修正案的要求？为了确定死刑是不是过分或不必要的刑罚，有必要考虑立法机关选择它作为一种刑罚的理由，并且检视是否有一种较轻缓的刑罚能够满足立法的合理需要。死刑被认为具有六个目的：报应、威慑、防止再犯、鼓励认罪、优生和节约。
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第一，报应是刑法学中最令人误解的概念之一。歧见频仍的主要原因在于，多数人混淆了“为什么人类事实上适用刑罚”和“什么使人类的刑罚正当化”这两个问题。人类事实上适用刑罚可以基于任何理由，但是，有一个理由使刑法成为道义上的善或者在道义上是正当的：某人破坏了法律。
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国家寻求对那些破坏其法律者的报应，这一事实不意味着报应就成了国家施加刑罚的唯一目的。我们的法学一直将一般威慑、防止再犯、危险人物隔离以及迁善作为刑罚的适当目的。对一个自由社会的政府而言，报复、复仇和报应已经被痛斥为无可容忍的热望。
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报应之刑几百年来一直受到学者的抨击，而第八修正案本身就是为了防止刑罚成为复仇的同义词。报应，无疑支持了对罪犯施加某些刑罚，但某些刑罚可以施加，并不意味着可以施加任何刑罚。时而听到这样的呼声：道义要求复仇，以证明社会对罪行的厌恶。但是，第八修正案使我们远离那个卑微的自我。“残酷而非常的刑罚”这一用语限制了复仇所要通过的道路。
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第二，最热烈的争点是，死刑能否比终身监禁更好地威慑犯罪。必须承认，有些人宁死也不愿在监狱里煎熬余生。但是，他们能否将死刑作为一种选择，与我们现在讨论的问题——国家能否将死刑作为一种刑罚——大相径庭。死刑是不可挽回的，而终身监禁则不然；死刑当然地使迁善成为不可能，而终身监禁则不然。必须记住，我们考虑的问题不可简单地归结为死刑是不是一种威慑，而应归结为它是不是一种比终身监禁更好的威慑。
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确定死刑的威慑力，再没有比这更复杂的问题了。每当一起谋杀案发生时，死刑作为一种威慑显然就是失败的。我们能够列举其失败，但却无法列举其成功。没人知道有多少人是因为害怕绞刑才不去谋杀的。赞成将死刑作为一种威慑的最强有力的两个论点，都是缺乏证据支持的逻辑假定。詹姆斯·斯蒂芬爵士于1864年做了最好的表述：
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第一种假定是，没有任何其他刑罚能够如此有效地威慑人们。除非为冲动所驱使，没人会走向无可避免的死亡。为什么？只能是因为“人愿意用自己所有的一切换取生命”。任何次等的刑罚，无论多么恐怖，都有一线希望，但死亡就是死亡，它的恐怖是无以名状的。第二种假定是，如果终身监禁是对谋杀这类犯罪最重的刑罚，便无从威慑被判终身监禁者对监狱同伴或者监狱官员的谋杀。
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死刑废除论者试图反对这些假定，他们通过收集数据来证明，犯罪行为和死刑的有无没有任何关系。索斯坦·谢林（Thorstein Sellin）曾经强调指出：如果死刑能够威慑潜在的谋杀犯，则下列假定应是真实的：在有死刑的国家里，谋杀应少于那些废除了死刑的国家。死刑被废除，谋杀应增加；死刑被恢复，谋杀应减少。
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谢林的研究显示，这些假定没有一个是真实的，谋杀率与死刑的存废没有关系。在那些执行死刑的社会里，其威慑效果并不比在没有死刑执行的社会里更大；事实上，有些证据表明，施加死刑可能鼓励犯罪而不是遏制犯罪。尽管警察是死刑最坚决的提倡者，但大量证据表明，警察在保留死刑的社会中并不比在废除死刑的社会中更加安全。还有大量的证据说明，死刑的存在对于监狱里的杀人率没有实际影响。
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第三，至于将死刑作为防止再犯的手段，原本可以说，如果一个谋杀犯被处死了，那么他就不可能再次犯罪。然而事实是，谋杀犯无论是在监狱里还是被释放后都极不可能再犯他罪，因为他们中的绝大部分都是初犯，而且获释后是人所共知的模范公民。
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第四，余下的几个目的——鼓励认罪、优生和减少开支——比较易于讨论。如果用死刑鼓励认罪，则妨碍了犯罪嫌疑人行使宪法第六修正案规定的诉诸陪审团审判的权利，这样做是违宪的。死刑的取消几乎没有损害国家在刑事案件中讨价还价的地位，因为终身监禁依然是一项严厉的制裁。
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关于死刑有利于优生的任何意见，显然都是不足取的。目前不存在任何实验或程序可以将不可救药者与那些可治疗者分离开来。更重要的是，我们国家从未正式宣称以优生为目标，而且世界史从来没有给优生什么好的评价。
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至于说处死一个罪犯比对其终身监禁更省钱，这样的论点仍然是不正确的。花在死刑方面的过多金钱，缘于美国特有的死刑等待执行制度。死刑案件的上诉通常是自动的，而且法院无可否认地在死刑案件上花费更多的时间。
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