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法的门前 第三节 撤回保护
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罗默尔诉埃文斯案[Romer v. Evans, 116 S. Ct. 1620 (1996)]，大法官肯尼迪陈述最高法院意见：
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本案中受到挑战的法案是科罗拉多州宪法的一项修正案，1992年经由全州范围的公决而获通过。当事各方和州法院称之为“第二修正案”。促成该修正案的原动力以及它被采纳前的激烈战役，缘于科罗拉多州许多城市已经通过法令，旨在为因其性倾向而遭歧视者提供保护。法令将“性倾向”定义为“对性伙伴，即双性恋、同性恋或异性恋伙伴的选择”。然而，“第二修正案”要做的是撤回这些保护。
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基于同性恋或双性恋倾向的身份，不予保护。科罗拉多州的任何部门、机构、市政当局或者校区，都不得制定、认可或实施任何法律、法规、法令或政策，赋予任何人或阶层享有或主张任何少数群体身份、优先分配、受保护之身份或声称受到歧视。
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该州捍卫“第二修正案”的主要论点是，它将男女同性恋者与所有其他人置于同样的地位，仅仅是否定了同性恋者的特殊权利。如此解读该修正案是令人难以置信的。我们不能仅仅依靠自己对该修正案的解释，还要依赖科罗拉多州最高法院的权威解释。州最高法院认为，没有必要断定修正案的全部含义，即使对其内涵做温和的解说，也应裁定其无效。
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修正案从同性恋者手中收回了特殊的法律保护，并且禁止恢复这些法律和政策。
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依普通法，客栈老板、铁匠和其他从事公共服务业者，若无适当原因，不得拒绝为顾客服务。这种义务是一般性的，没有为特殊群体提供特殊保护。然而，普通法规则在许多情况下是不充足的，其结果是，为抗制歧视，绝大多数州选择了制定详尽的特别法。
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科罗拉多州的法律典型地代表了这种正在形成的法律保护的一贯的模式。这些法律首先列举有不歧视义务的人或实体，名单远远超过普通法所覆盖的范围。这种列举的基本功用是使不歧视的义务具体化，并为那些必须遵守的人提供指南。更确切地说，它们制订了一份清单，其内容扩展到那些不可能成为歧视的基础的个人状况：年龄、军人身份、婚姻状况、妊娠、为人父母、监护儿童、政治派别以及近来被人关注的性倾向。
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“第二修正案”禁止同性恋者寻求有关法律所规定的保护，进而使这种易受攻击的群体在住房、不动产买卖、保险、医疗福利、个人教育和就业等方面所受到的法律保护归于无效。
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我们发现，“第二修正案”所收回的，不是什么特殊的保护，而是在绝大多数人看来理所当然或者已然拥有的保护，是使同性恋者不被隔离于自由社会正常市民生活之外的保护。
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在普通案件中，如果一项法律能够促进政府的合法利益，这项法律就会被维持，即使它似乎很不明智，或者使某一特殊群体处于不利地位。如果对劣势群体的不利影响是立法机关的明显目标，那么它的公平性将受到怀疑。
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如果一项法律宣称：总体说来，某一公民群体从政府寻求帮助将比其他任何公民更困难，则毫不夸张地说，该法本身就是对法律平等保护原则的否定。强加给某一群体的不利，产生于对这个群体的敌视。“平等保护”的宪法观念至少意味着，一个赤裸裸的损害某个政治上不受欢迎的群体的愿望，不可能构成合法的政府利益。然而，“第二修正案”笼统地做了一个宣告：男女同性恋者不应享有任何特殊的法律保护。这样做，使他们遭受了直接的、不断的和真正的损害，这种损害超越和违背了该修正案所声称的正当理由。
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我们必须得出结论：“第二修正案”将同性恋者归人一类，不是为了促进适当的立法目的，而是为了使他们与其他人不平等。科罗拉多州不能这样做。一州不能使某一群体的人成为法的局外人。
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大法官斯盖利亚（Scalia）的分歧意见，首席大法官兰奎斯特和大法官托马斯加入本意见：
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最高法院将一场文化的战争误认为是一阵恶意的发作。我们面前的州宪法修正案，不是损害同性恋者的“赤裸裸的愿望”的声明，而是得体而宽容的科罗拉多人的一种温和的尝试，其目的是为了保持传统的性道德，反对某个有政治权势的少数群体试图运用法律来改变这些道德。这一目的及其选择的实现目的的手段，依任何已宣示的宪法原则，都是不容怀疑的。
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最高法院所作的裁决——同性恋不得被筛选出来遭受冷遇——与仅仅10年前它所作的一个判决相矛盾。准确说来，是文化上的争论产生了科罗拉多州宪法修正案以及该修正案所直接针对的优待性法律。美国宪法在这方面未置一词，而是留给正常的民主的手段去解决，包括以民主的方式在州宪法里规定有关条款。最高法院无权将少数精英阶层——本院的组成人员就是从中选出的——所赞成的决议强加给所有美国人。对此，我表示强烈反对。
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问题在于，由于那些有同性恋行为的人在特定的社会共同体里呈不均匀分布，对同性恋者权利的关注理所当然比一般公众热切得多。无论在地方还是在全州，他们都占有了比他们人数多得多的政治权力。可以理解，他们运用这种政治权力要达到的目标，不仅是社会的勉强容忍，而且是社会对同性恋的充分承认。同性恋权利倡导者的任务，是将公众的核心舆论从非难推向容忍，直至最后的肯定。
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“第二修正案”寻求通过两种手段来抗制同性恋者地理上的集中和政治权力的不均衡：一是在全州范围内消解论争；二是使选举成为双方解决争端的途径。它将问题直接提交给该州的全体公民：应当给予同性恋特殊的保护吗？他们回答：不。最高法院今天却主张，这一最民主的程序是违宪的。
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不过，有一个更贴切的类比，它涉及该州绝大多数公民以他们维护性道德的努力来对抗一个地理上集中、政治上强悍的少数群体破坏性道德的努力。亚利桑那等州的宪法至今还包括这样的条款：多偶制是永远禁止的，多偶者及有多偶倾向者，已经被这些条款筛选出来，承受比单纯否定其优遇身份要严厉得多的对待，并且这种对待只有通过修正该州的宪法才能改变。最高法院今天的态度使人认为，这些条款也是违宪的，似乎在这些州必须允许多偶制。
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顺便提到，美国国会曾经要求将反多偶制的条款纳入亚利桑那等州的宪法，作为加入合众国的一个条件，多偶者将不得不就他们的想法来说服整个国家。因此，将某一群体的性行为方式付诸全州范围的民主表决，这种“遴选”不仅已经发生了，而且得到美国国会的明确首肯。难道最高法院得出了这样的结论：多偶制可见的社会危害是“政府真正利害关系之所在”，而同性恋可见的社会危害则不是？
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一旦最高法院在这场文化战争中偏袒一方，它就是在反映律师阶层——最高法院成员来自这个阶层——的观点和价值观。该阶层如何看待同性恋，对于想在这个国家任何一所法学院会见求职者的人来说，是不言自明的。招聘人可能因任何原因拒绝求职者：求职者是一个共和党人，一个奸夫，去了不该去的预科学校，参加了不该参加的乡村俱乐部，吃蜗牛，还是一个追逐女色的人，穿戴真正的裘皮，乃至因为他不喜欢某个球队。但是，如果招聘人因应聘人是同性恋者而拒绝录用，那么，他就违反了“美国法学院协会”的承诺。该协会强烈要求所有会员学院“坚定信心，勇于聘用”同性恋者。
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最高法院今天的意见不具备美国宪法的基础，仅仅是貌似具备而已。科罗拉多人民采纳了一个完全合理的条款，在任何实质意义上都没有使同性恋者处于不利，而仅仅是否认了他们的优惠待遇。“第二修正案”旨在防止绝大多数科罗拉多人赞成的性道德逐渐被腐蚀。
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★当法律规则与正在发挥作用的信仰南辕北辙的时候，人们可以预期对法律规则广泛的违反。比如，学校里的祈祷早已因违反美国宪法第一修正案而被裁定违宪，但这不可能避免一些学校对这一规则的公然违背，因为法律规则不是自动执行的。斯盖利亚的分歧意见中最有冲击力的一点是，科罗拉多人在异性恋与其他性倾向的文化竞争中应有权通过表决进行选择。但是，宪法性法律中有一条基本原则，即，某些领域的问题不得诉诸多数规则。如果不是这样的话，那么少数就会听任敌对的多数的主宰，并被置于永远的仆从地位。有关性倾向的论战发生在教堂、学校和法庭里。法律机构在这场文化之战中应当处于什么位置？在得出法院应当置身其外的结论之前，请记住早前的一个结论：不参与永远不意味着中立。
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[1]Stanley Diamond,“The Rule of Law versus the Order of Custom,”in In Search of the Primitive, (New Brunswick, N. J.: Transaction Books, 1974).
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[2]George Woodcock, The Anarchist Reader (London; Fontana, 1977) p. 37.
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