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法的门前 第二节 争斗与真相
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我们说今天的审判方式是“理性的”，就是在推定，组成审判庭的那些人，法官和陪审员，在每一案件中都会对所有实际存在的证据进行理智的询问，为的是尽可能确定案件事实的真实性。这被称为“调查”或“真相”的案件审判方式，它所得出的不过是一种推测，尽管是一种有知识基础的推测。
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这种审判方式的成功受到至少两个条件的限制：（1）法官或陪审团可能无法获得所有的重要证据；（2）法官或陪审团可能没有能力进行关于真相的询问。实际上，我们的审判模式通称为“抗辩式”或“对抗式”，这种模式以所谓“争斗”理论为基础，这种理论从作为私人争斗替代物的原初的法庭发展而来。
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许多律师坚持认为，“争斗”理论与“真相”理论相契合。他们认为法庭发现案件事实的最佳方式是让每一方尽可能努力奋战，以一种强烈的派系观念，让法庭注意那些有利于本方的证据。当两个立场对立的人尽可能偏颇地争辩时，我们获得了最公平的判决，因为可以肯定，在这种情况下，不会有任何重要的因素被忽视。
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毫无疑问，这一见解包含了良好的见识。热忱的、偏袒一方的律师有时确实能够提请法庭注意某个证据，而这个证据在一次不带偏见的询问中反倒可能被忽视。除了案件的事实因素，对方的律师也可能提请法庭注意某些法律规则的细节，若不是这一提醒，法官可能不会知晓这些细节。因此，“争斗”理论有许多我们无法放弃的宝贵品质。
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但是，立场对立的律师之间的偏袒也经常妨碍关键证据的发现，或者导致关键证据的展示以一种歪曲的方式进行。我将努力向你说明：我们已经使争斗精神走到了危险的极端。这在如何驾驭证人的问题上也许最为明显。一位法官写道：“陌生的环境及其伴随的焦虑和匆忙，证人可能受到哄骗或威吓，交叉询问可能造成混淆，这一切都可能引发重要的错误和疏忽。”
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亨利·塔夫特（Henry Taft）告诉我们：“讲实话的证人经常被误解，这不足为奇，因为证人紧张的反应会产生一种印象：他们或者是回避问题，或者是有意作伪证。一位诚实的证人在接受直接询问时，他的回答快捷、诚恳，并给人以良好印象；而在交叉询问中，他态度大变，怀疑为他设置了陷阱，因而犹豫不定，对简单的问题也斟酌良久；在被要求重复某些问题时，也似乎在‘争论’，在抗议律师的不公正，甚至要求法庭的保护。”然而，法庭正是这样引出证词，并以之为基础作出影响公民生命和财产的判决的。
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在向法庭举证的过程中，有经验的律师会使尽浑身解数，尽可能减少对其委托人不利的证词在法官或陪审团那里的影响。如果证人胆小怕事，被陌生的庭审方式搞得惊恐万状，那么，律师在交叉询问中就利用这些弱点，使证人混淆不清，看上去像是掩盖了重要的事实。对于好激动但却是诚实的对方证人，要让他以最令人不快的方式展示他最令人讨厌的性格，为的是让他无法取信于法官或陪审团。有时，只要让对方的证人看上去比实际上更有敌意，就可以毁掉其证据的影响力。可以使他夸张或者隐瞒某事，然后再让他自己说出来，使他的作证丧失价值——尽管这是判决所要依赖的唯一证据来源。
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律师不仅寻求使对方证人信誉扫地，而且要掩饰本方证人的缺陷。在庭审前会见证人的时候，如果注意到该证人矫揉造作、举止矜持——这可能使他难以取信于人——则律师会教他如何在作证时掩饰这些缺点；律师要教会易怒的证人隐藏火暴性情，教导趾高气扬的证人抑制骄矜傲慢，使法庭无从观察证人的真相和正常的举止，因而也就无从准确估价证人。
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律师们毫无顾忌地炫耀这些策略的成功，还将这种做法大加吹嘘：“当你进行交叉询问时，你应当抓住证人陈述中的矛盾之处，你的下一个问题可能脱口而出：‘好吧，让我们来听听你的解释。’不要这样问，因为他可能要解释，如果他解释了，你的论点和揭露他的机会就都会失去。如果你适当地、生动有趣地进行了交叉询问，陪审团自会看出矛盾之处，进而在他们心中产生你所期望的印象。这比你在交叉询问中指出矛盾，更能令陪审团对该证言产生怀疑。”同时，不要让任何有害于本方的可靠证据帮助法庭获得真相。
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通常，任何事实，如果有害于委托人，而律师又认为对方无法证明，则律师将不会承认这些事实的存在。如果律师知道，一位证人不准确的作证有利于自己的委托人，则律师会阻碍那个可能暴露其不准确性的交叉询问。他会提出一些令对方措手不及的作证，使对方没有时间找到、会见并传唤可以反击这一作证的证人。一位律师在律师协会的一次讲座中说：“能够出奇制胜的因素应当隐藏起来。你一定不要触及你的对手还蒙在鼓里的事情。显然，陷阱不应被揭开。事实上，你可以在陷阱上再撒几片叶子，使你的对手更大胆地迈上他误以为是坚实的土地。”
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这些战略通常是有效的，是为了防止法官或陪审团正确评价证人的可信性，并且是为了隔绝那些法庭为接近真相而本该得到的证据。一句话，律师的目标是胜利，是赢得争斗，而不是帮助法庭发现事实。他不希望法庭得出有见识的推测，如果这与自己委托人的利益相违背的话。我们目前的审判方式就相当于在一位外科医生做手术时在他眼睛上撒辣椒末儿。
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这使我注意到争斗理论所忽视的一点：法庭的判决不仅是私事，它以法庭的命令告终，这一命令是最严肃的政府行为之一。法庭不仅是政府的一个机构，而且要记住：如果该命令得不到自愿的遵守，将导致动用警察、司法官乃至军队。法庭的命令事关重大，除非存在某些事实，使某一法律规则起作用，否则法庭不应该发出这样的命令。
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在刑事案件中人们认识到，不利于被告的法庭判决，是重大的政府行为，没有真实的事实为其正当基础，就不能作这一判决。在刑事案件中，政府要为导致错误判决的事实错误承担责任，如果被告是因这些错误而被定罪的，那么政府要对这个无辜的人进行赔偿。
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在民事案件中，政府通常所承担的责任是有所不同的。这类案件的诉讼依然遵循古代的“自我救济”的传统。通常，法庭几乎全部依赖某方诉讼当事人能够提供并且选择提供的证据。如果某方的律师缺乏技巧或勤勉，或者缺乏资金以支持为获取证据所必须的审前调查，则如我所说，其结果可能使关键的证据没有提供给法庭。如果不是当事人提供的证据，无论多么重要，政府官员都没有义务去发现该证据并将其带到法庭上。
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然而，法庭在民事诉讼中因对真实事实的误解而作的判决，其后果可能像在刑事诉讼中判无辜者有罪一样严重。一个人会因错误的民事判决而失去工作或积蓄，变得一贫如洗，他所遭受的境遇可能像被投入监狱一样可怕。他的贫困可能使他成为公众的负担，可能使他的孩子们成为少年犯而锒铛入狱。然而，在任何司法区域内，政府都不会因一项非刑事判决给某个人造成了严重损害而负赔偿责任。我认为，在这方面我们的法律体系有某种基本的缺陷，难道政府不应该因强制执行我们的“私权”而承担责任吗？
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假定在美国A起诉B，声称B通过欺瞒的手段取得了A的猪。一条法律规则说，如果B真的干了这事，则A有法律上的权利要回那头猪或者等值的钱。如果A通过伪证而胜诉，这一有利判决是否构成对该法律规则的强制执行？对我的这个问题，一位律师朋友回答说：“从理论上说，是这样的。已认定的事实在理论上必须被假定是真实的。”他的回答并不令我满意。事实上，我的朋友说，即使法庭真的对90%的案件的事实都做了错误的认定，法庭依然要强制执行这些规则。
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可以想象有人会说：“公众尊敬该规则，并且它已渗透到公众的习惯中，只要公众不知道这是一次错误的适用，那么正确适用与错误适用就没有什么不同。如果你认为用错误的判决剥夺他人金钱是非正义的，则我的回答是，那些被有效掩盖的非正义，不仅对社会无害，反而对社会有益，因为它们充当了有益的榜样。不要对这类错误吹毛求疵。”我怀疑是否会有读者同意这种观点。
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没有人怀疑，发明通过解决纠纷来维持和平的法庭，标志着人类的一个巨大进步。但是，难道我们对这一进步如此满意以至于裹足不前了吗？我认为，法庭的基本目标应当是特定纠纷的公正解决，是特定法律诉讼的公正判决。纷争的公正解决，要求法庭能够并且努力接近特定的争议事实。我反复强调，法庭的正义是零售的，而不是批发的。法庭在每一特定案件中发现事实的工作，因而呈现为现代法庭最重要的工作之一。尽管我对许多能干的法官充满了欣羡与敬意，我仍然必须说，这项工作没有达到其可能达到和应当达到的水平。
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★柯蒂斯说：“司法的运作不是为了引出真相，正如科学的方法不是为了从原子里提取正义一样。”弗兰克法官会同意这一观点吗？他会不会这样反问：“没有真相，何谈正义？”弗兰克又会如何看待下面的引文：
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正义，作为一种职业理想，在某种程度上被腐蚀了，因为有关正义的文化使人很难说律师的生活是牧师式的，而牧师的目标，除了正义之外，还有同情和希望。同情是忠告的核心，而忠告是律师绝大部分时间在做的事情。律师在绝大部分时间里不是分配、运用或者服务于正义，而是服务于那些知道和想要知道如何渡过难关的人。正义无疑是一种重要的职业美德，但不足以成为一般律师所信奉的人生理想。[3]
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♣在刑事案件中，国家是法律争端的一方。这一事实能够解释为什么政府在这类案件中更卖力地寻求真相，而在民事案件中则不是这样。如果法庭为解决私人纠纷而亲自进行寻找真相的询问，这显然危及它作为中立裁判者的身份。哈利·索宾（Harry I. Subin）律师讲了下面的故事，特别适宜讨论辩护律师的职业伦理问题。
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法的门前 第三节 不一样的使命
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